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不安抗辩权的法律救济思考/张旭科

时间:2024-07-22 20:07:27 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9759
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不安抗辩权的法律救济思考

张旭科 孙佳楣


不安抗辩权,又称为先履行抗辩权[1],根据《合同法》的有关规定,其是指双务合同成立后,根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务,或者有不能履行合同义务之虞时,在对方没有对待履行或者提供担保之前,暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权[2]或延迟抗辩权[3]。笔者认为,结合《合同法》有关规定,在不安抗辩权的法律救济问题上,还有以下几个问题值得思考和探讨:
一、关于履约担保权问题:即先履行方暂时中止合同的履行后,是否可以请求后履行方提供履约担保?
对这一问题,国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点,并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下:从法理上分析,抗辩权是一种对抗权,是权利人用以对抗他人请求权的权利,抗辩的作用在于防御,而不在于攻击,因而必得等他人之请求,始得对其行使抗辩权,因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种,其必然囿于抗辩权的性质,与请求权不同,也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说,如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时,可以要求提供其履约担保的权利,是不符合抗辩权性质的,在理论上也是站不脚的。
以我国《合同法》的规定为例,第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。”笔者认为,从这条规定可以看出,中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利,在其尽了通知义务后,只能处于等待的状态,而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益,因为在后履行方履行期限届至前,其履约能力降低难为给付,可能只是暂时的,在履行期限到来时可能恢复履行能力,如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利,这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然,后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失,也可以自愿提供担保。
二、关于解约权问题:即在不安抗辩权中,如果先履行方行使不安抗辩权,而相对人(即对方)拒绝对待给付或提供适当的履约担保,那么先履行方有无解约权(解除合同的权利)呢?
对这个问题,大陆法系的民法规定得不明确,按照德国判例与学说的通说,拒绝提出担保,不使对方限于延迟,也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权,我国学者有以下两种不同的观点:第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点,认为没有解约权,认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种,只能使对方的请求权在一定期限内不能行使,而不应发生合同解除的效果,所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”;[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”,主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保,有背于诚实信用原则,经过相当期限后,应认先给付义务的人有解除权”。[6]
笔者认为,从不安抗辩权的性质上看,它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利,但是,德国判例与学说的通说,显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而,笔者也同意上述第二种学者的观点,即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”,这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充,不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时,笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点,不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是,这里还要注意的是,“诚信解约权”在“一定条件”下行使,“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过,这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量,因而,“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。
此外,我们也应该看到,若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保,对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形,在无行使“诚信解约权”的可能下,先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式?依据何在?虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权,其本身显然不包括解除合同,但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[7]以《合同法》为例,《合同法》第69条“中止履行后,双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合,赋予了合同当事人解约权。[8]
三、关于损害赔偿问题:即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后,如何对先履行方加以进一步救济的问题,即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利?
损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法,正如台湾学者所言,“损害赔偿,以损害之存在为前提,方有赔偿可言”。[9]但是,大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利,自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。
《合同法》也没有规定在合同解除后,先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利,但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此,从解释学的角度来讲,笔者认为,在这种情况下,第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务,构成“以行为表明其将不履行合同义务”,从而有合同法第108条之适用。可见,我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失,但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的,是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。
另外,笔者认为,如果对方的行为违背诚信原则,使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时,的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话,其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

注释:
[1] 苏惠祥.中国当代合同法论.吉林:吉林大学出版社,1992:164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权,参见刘瑞复.合同法通论.北京:群众出版社,1994:133
[2] 王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:335
[3] 王家福.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社,1991:401
[4] 王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:356
[5] 王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:489
[6] 史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:591
[7] 不过,这种结合并不是完美的,在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点,笔者将在文章的第六部分中加以论述。
[8] 对此,笔者认为王利明教授的观点很精辟,他认为,《合同法》69条之“解除合同”之规定,已不是对不安抗辩权做出的规定,而是对预期毁约所做出的规定,并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”,实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为,此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001: 490
[9] 曾世雄.损害赔偿法原理.北京:中国政法大学出版社,2001:7

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关于转发《连云港市城镇个体从业人员和失业职工基本医疗保险管理办法(试行)》的通知

江苏省连云港市人民政府办公室


连政办发〔2001〕202号  



 
关于转发《连云港市城镇个体从业人员和失业职工基本医疗保险管理办法(试行)》的通知



各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:现将市劳动和社会保障局拟定的《连云港市城镇个体从业人员和失业职工基本医疗保险管理办法(试行)》转发给你们,请认真遵照执行。

二○○一年十二月十八日

连云港市城镇个体从业人员和失业职工基本医疗保险管理办法(试行) 第一条 为进一步完善城镇职工医疗保险制度,保障城镇个体从业人员和失业职工的基本医疗,根据《连云港市城镇职工基本医疗保险制度实施细则》(以下简称《实施细则》),制定本办法。第二条 凡市区范围内未达到法定退休年龄、具有本市城镇户口的个体从业人员和失业职工,均可参加我市基本医疗保险。第三条 城镇个体从业人员和失业职工,自本办法施行之月或者失业之月起,可办理医疗保险参保或续保手续,并按核定的缴费基数和标准缴纳医疗保险费和医疗救助基金。基本医疗保险费按照市区上年度职工平均工资的9%缴纳;医疗救助基金按每人每月6元缴纳。城镇个体从业人员和失业职工实行按年缴费。每年12月底前一次性缴足下一年度全年基本医疗保险费和医疗救助基金。第四条 参加基本医疗保险的城镇个体从业人员和失业职工享受以下基本医疗保险待遇:(一)城镇个体从业人员和失业职工缴纳基本医疗保险且缴费未中断的,连续缴费后,医疗保险关系自然接续。(二)城镇个体从业人员和失业职工已参加基本医疗保险但中断缴费的,须补齐中断期间的医疗保险费。自缴费后3个月内只能使用基本医疗保险个人帐户,3个月后享受基本医疗保险统筹基金支付待遇。中断缴费期间发生的医疗费用由个人自负。首次参加基本医疗保险的城镇个体从业人员和失业职工,自缴费后6个月内只能使用基本医疗保险个人帐户,6个月后享受基本医疗保险统筹基金支付待遇。(三)城镇个体从业人员和失业职工达到法定退休年龄,符合国家规定的退休条件,按月享受退休养老待遇,并同时具备以下条件,方可享受退休人员基本医疗保险待遇: 1.从参加医疗保险之月起连续缴费,且实际缴费年限满10年(参保后距法定退休年龄不足10年的须补足10年,补缴年限作为基本医疗保险实际缴费年限); 2.城镇职工基本医疗保险缴费年限(包括视同缴费年限和实际缴费年限)男满30年,女满25年(2000年7月31日前养老保险视同缴费年限和实际缴费年限之和为基本医疗保险视同缴费年限)。不符合上述1、2两项条件的,在办理在职转退休医疗保险手续时,必须以市区上年度职工平均工资为基数,按照参保单位和职工的缴费比例一次性缴足不足年限的基本医疗保险费。补缴费用中除按规定划入个人帐户外,其余部分进入基本医疗保险统筹基金。第五条 城镇个体从业人员和失业职工在缴纳基本医疗保险费的同时,可以办理医疗保险事务代理手续。第六条 市医疗保险经办机构成立医疗保险事务代理服务中心 ,并在各区医疗保险经办机构设立代办点,为城镇个体从业人员和失业职工代办下列医疗保险事务:(一)续保申报登记。(二)发放、补办医疗保险证、历、卡。(三)缴费。(四)医疗待遇审批,包括慢性病、门诊大病、特殊病种、转外、居外、家庭病床等。(五)医疗费用报销。(六)退休人员享受医疗保险待遇的确认等相关业务。(七)医疗保险关系变更、转移。(八)医疗保险政策咨询、宣传。第六条 城镇个体从业人员和失业职工在办理医疗保险事务代理手续时,应当与医疗保险事务代理服务中心签订《医疗保险事务代理协议》。第七条 医疗保险事务代理收费按照江苏省劳动厅、江苏省物价局、江苏省财政厅联合颁发的苏劳就[1999]60号(苏价费[1999]486号、苏财综[1999]112号)文件有关规定执行。第八条 参加基本医疗保险单位也可根据自愿原则,委托医疗保险事务代理服务中心办理医疗保险事务。第九条 各县可参照本办法执行。第十条 本办法由市劳动保障行政主管部门负责解释。第十一条 本办法自2002年1月1日起施行。

浙江省能源利用监测管理办法

浙江省人民政府


浙江省能源利用监测管理办法

省政府令第143号


  《浙江省能源利用监测管理办法》已经省人民政府第66次常务会议审议通过,现予公布,自2002年7月1日起施行。


省 长
二○○二年四月二十六日



  第一条 为了加强节能管理,规范能源利用监测活动,根据《中华人民共和国节约能源法》、《浙江省实施〈中华人民共和国节约能源法〉办法》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称能源利用监测,是指县级以上人民政府节能行政主管部门根据节能监督检查工作的需要,委托能源利用监测机构对用能单位的能源利用状况依法进行检验测试、评价的活动。
  第三条 省节能行政主管部门负责全省能源利用监测工作的监督管理。
  市、县(市、区)节能行政主管部门负责本行政区域内能源利用监测工作的监督管理。
  第四条 能源利用监测机构必须具备下列条件:
  (一)有符合能源利用监测工作需要的仪器、设备和工作环境;
  (二)有具备相应知识和技能的能源利用监测专业技术人员;
  (三)有完善的质量体系和管理制度;
  (四)经计量认证合格;
  (五)国家和省节能行政主管部门规定的其他条件。
  从事能源利用监测活动的资格由省节能行政主管部门按照前款规定的条件考核认定。省节能行政主管部门可以委托省能源利用监测机构承担具体考核工作。省能源利用监测机构的监测资格按照国家有关规定考核认定。
  节能行政主管部门不得委托未经省节能行政主管部门考核认定的单位从事能源利用监测活动。
  第五条 能源利用监测专业技术人员应当熟悉节能管理的法律、法规、规章,具备从事能源利用监测工作所需的专业知识和技能,并按照国家规定经培训考核合格,取得省节能行政主管部门核发的能源利用监测专业资格证。未取得能源利用监测专业资格证的,不得上岗。
  第六条 本省以五年为一个周期,对重点用能单位实施周期性能源利用监测。
  周期性能源利用监测计划由省节能行政主管部门在征求同级有关部门意见的基础上,根据全省重点用能单位分布状况和节能监督检查工作的实际需要制定和调整。省节能行政主管部门可以委托省能源利用监测机构承担周期性能源利用监测计划的具体编制工作。
  第七条 周期性能源利用监测计划应当明确负责监测的节能行政主管部门、被监测单位、监测事项和要求等内容。
  前款规定的监测事项包括:
  (一)检测、评价单位产品能耗状况以及影响单位产品能耗的关键工艺、设备、网络的运行状况;
  (二)检测、评价能源转换、输配以及利用系统的配置与运行状况;
  (三)检测、评价余能回收以及综合利用情况;
  (四)检测、评价能源品质以及检验设施的配置与运行状况;
  (五)国家和省节能行政主管部门规定的其他监测事项。
  第八条 有下列情形之一的,节能行政主管部门可以委托能源利用监测机构对有关用能单位进行能源利用监测:
  (一)重点用能单位因技术改造或者其他原因,其主要耗能设备、工艺系统或者能源消费结构发生影响节能的重大变化的;
  (二)根据举报或者通过现场检查等途径,发现用能单位在用能中涉嫌违法的;
  (三)需要确认被依法责令限期治理的用能单位是否达到治理要求的;
  (四)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第九条 节能行政主管部门委托监测,应当向被委托的能源利用监测机构出具委托监测任务书。委托监测任务书应当明确被监测单位、监测事项和要求等内容。
  第十条 节能行政主管部门应当在接到周期性能源利用监测计划之日起三十日内,将受委托的能源监测机构、监测事项和要求等情况以书面形式通知被监测单位。
  第十一条 能源利用监测机构实施能源利用监测,应当向用能单位出示委托监测任务书以及有关工作证件;现场实施监测的能源利用监测专业技术人员不得少于二人。
  第十二条 能源利用监测机构实施能源利用监测,应当遵守下列规定:
  (一)不得擅自增加或者减少监测事项;
  (二)严格执行有关监测技术规程、标准和制度,保证监测结果的科学性、准确性;
  (三)如实出具监测结果报告;
  (四)保守在监测过程上知悉的用能单位的商业秘密。
  第十三条 用能单位应当配合能源利用监测机构依法实施能源利用监测,按照监测事项和要求提供有关资料或者说明情况,并为实施监测提供其他必要的便利。
  用能单位不得拒绝、阻碍依法实施的能源利用监测。
  第十四条 能源利用监测机构应当在监测结束后三十日内向委托监测的节能行政主管部门报送能源利用监测结果报告,同时将副本送交被监测单位,并依照本办法第十六条的规定书面告知申请复测的权利及期限。
  第十五条 节能行政主管部门应当定期向上一级节能行政主管部门报告本部门执行周期性能源利用监测计划的情况。
  第十六条 用能单位对能源利用监测结果有异议的,可以自收到能源利用监测结果报告之日起十五日内,以书面形式向委托监测的节能行政主管部门或者其上一级节能行政主管部门申请复测。有关节能行政主管部门应当委托其他能源利用监测机构进行复测,作出复测结论,并告知申请人。
  第十七条 节能行政主管部门接到能源利用监测机构的能源利用监测结果报告后,认为用能单位有用能违法行为,用能单位又未在规定期限内提出复测申请或者经复测维持原能源利用监测结果的,应当依照节能管理法律、法规的规定及时作出处理。
  第十八条 对于能源利用监测机构违反本办法第十一条和第十二条第(一)项、第(二)项规定取得的能源利用监测结果,节能行政主管部门不得给予认可,并应当责令能源利用监测机构重新监测。重新监测所需费用由能源利用监测机构承担。
  第十九条 能源利用监测机构应当依法建立健全能源利用监测档案管理制度。
  第二十条 省能源利用监测机构受省节能行政主管部门的委托承担对市、县(市、区)能源利用监测工作的业务指导和服务。
  第二十一条 能源利用监测经费由本级人民政府统筹安排。能源利用监测机构实施能源利用监测不得向用能单位收取任何费用。
  依照本办法第十六条规定进行复测后,维持原能源利用监测结果的,复测费用由提出复测申请的用能单位承担。
  第二十二条 能源利用监测机构违反本办法第十一条、第十二条、第十四条规定的,由县级以上节能行政主管部门责令改正,予以警告;情节严重的,由省节能行政主管部门撤销其监测资格。对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,由其任免机关或者监察机关依法给予行政处分。
  第二十三条 用能单位违反本办法第十三条规定的,由县级以上节能行政主管部门责令改正,予以警告;违反治安管理规定的,由公安机关依法处理。
  第二十四条 节能行政主管部门违反本办法第九条、第十条规定,情节严重的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,由其任免机关或者监察机关给予警告或者记过的行政处分。
  节能行政主管部门违反本办法第四条第三款、第十六条、第十七条、第十八条规定的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,由其任免机关或者监察机关给予记过以上的行政处分。
  第二十五条 本办法自2002年7月1日起施行。