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论著作权的集体管理/康燕

时间:2024-07-12 13:42:17 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8228
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论著作权的集体管理

康燕


内容提要:
著作权集体管理制度发端于18世纪,从音乐作品领域而扩及文字作品和美术、电影作品、邻接权等领域,随着新的传播技术的发展而价值凸现。但是目前许多国家还处在建立时期,各国的立法和实践都存在着很大的分歧。本文拟从著作权集体惯例制度的源起及现今各国的立法通过比较的方法和经济分析的方法对著作权集体管理制度的几个特殊问题作一个简单的探讨。
目次:
一、著作权集体管理制度的源起
二、各国立法和管理体制及简要评析
三、中国的立法现状
四、著作权集体管理的经济分析
五、对著作权集体管理几个问题的再探讨
六、结语
正文:
一、著作权集体管理制度的源起
对著作权进行集体管理,最早可追溯到18世纪后期的法国。1777年,由法国著名剧作家博马舍倡议成立了法国戏剧作者作曲者协会(SACD)。该协会的宗旨是保护戏剧作者作曲者的精神和财产权利,其任务是负责收取和分配使用本会员作品的费用,就舞台作品的使用进行合同谈判,对有困难的作者给以帮助。继该协会之后,法国又相继成立了非戏剧性音乐权利集体代理处、多种媒体作者协会等等。这些协会的成立,发展了著作权集体管理制度的内容。在法国之后,以集体管理方式实现著作权的人的权利为越来越多的国家所接受。目前,美、英、德、日等著作权保护比较发达的国家都成立了各种不同类别的著作权集体管理组织。我国2001年的《中华人民共和国著作权法》对著作权集体管理也作出了规定。
著作权集体管理组织从诞生之初就是著作权人自发地组织起来维护自己权益的社团。它首先产生于音乐作品领域,因为使用音乐作品的方式非常分散,作者和代表作者利益的出版社无法单独实现作者的权利,随着机构的你断发展和壮大,目前在国际上已经不再限于之,而是扩大至文字作品和美术、电影作品、邻接权等领域。著作权的集体管理制度伴随着19世纪20世纪初的产业革命而走向世界。二十世纪末的信息产业革命更是进一步地推动了它地发展。在维权的呼声中,它确立了自己的地位,尽管在性质,地位上各国的做法和认识还有一些差异,但是有一点是肯定的——它已经凭着自己的优越性征服了世界。
二、各国立法和管理体制及简要评析
在著作权管理的立法上,各国在其法律观念、法律传统上有差别,英美法将著作权视作动产,并未因为著作权的无形财产性质而特殊对待。著作权集体管理活动在法律上视作商业活动。因此,著作权集体管理组织一般依据公司法或者竞争法而建立,并且受反垄断法的制约。相比之下,大陆法对待著作权的集体管理时则审慎的多,他们都用专门法律规定,具体又可以细分为两种模式:一是对之单独立法,比如德国就建立了《著作权集体管理组织法》;一是将著作权的集体管理制度作为《著作权法》的一章或者专门的几条来规定。 我国的著作权集体管理制度刚刚进入立法,仅在《著作权法》中有两条原则性的规定,但是第八条第二款已经为今后的关门立法铺平了道路,相信随着著作权集体管理的水平提高,经验的积累,专门的立法的出台是指日可待的。
比较大陆法和英美法的立法,我个人认为大陆法的立法体例较为可取,也比较适合我国的国情。因为著作权集体管理组织需要一定的权威性才能完成管理的重任,其权力来源有两个:一是国家的垄断性授权,一是著作权人的授权,惟有如此,著作权集体管理组织才能实现统一高效的管理。这种统一性是降低管理成本的唯一途径。英美法将之视为一般的商业主体,受反垄断法规的约束显然是违背科斯定理的,几分天下的局面,必然会降低管理组织的权威性,影响制度本身的发展。该制度在欧洲国家、日本、加拿大和我国香港地区等经济较发达的国家和地区发展较成功,而美国反不如这些国家和地区可能就与美国不加区别地将竞争机制引入著作权集体管理制度有关。
三、中国的立法现状
中国的著作权集体管理制度已经初步建立。修改后的《著作权法》第八条明确规定著作权人和与著作权有关的权利可以通过集体管理方式行使自己的权利,指明了著作权集体管理组织的法律地位,赋予其以自己的名义代为行使权利并具有诉讼的职能。这无疑是一大进步。在最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函中,进一步明确两者之间是以合同方式建立的平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系。 虽然我国的著作权集体管理规定还不够完善,但是从上述的规定我们可以得出以下结论:
1、我国已经确立了著作权的集体管理制度。大多数学者都认为,这是一种半官方的组织,因其设立、管理都要受著作权行政管理的监督。但是也有不同的观点,如有人就认为著作权的集体管理组织应该是“法团”,是区别于国家和社会(各私权主体)的第三类主体,并且认为“官性”的组织很难发挥其应有的作用;
2、我国的著作权集体管理是自愿许可的;
3、著作权人和邻接权人与著作权集体管理组织之间是一种平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系;
4、著作权集体管理组织具有垄断性和非营利性。
四、著作权集体管理的经济分析
著作权是无形财产,有着一切知识产权的经济特征。知识产权一定的公共性和外部性经济效应是支配知识产权制度的经济根源,他决定着知识生产者地私人收益和社会收益之间冲突地平衡,决定着一个国家如何建立合理有效的具体制度。 著作权更是如此,其外部性效应尤甚。传统著作权法的基础是有限的复制技术,有限性意味着复制作品的成本很高,法律矫正这种外部性、保护著作权人的比较容易,著作权人行使权利的成本较低,但是作品使用人也很难找到。新的数字技术的发展对著作权人权利实现而言,无疑是一大鼓舞,但是烦恼也随之而来。新技术扩充了权利的范围,权利的完整性受到加强,以及有了能控制作品的新的技术手段等。但是新的资讯手段的多样化给“搭便车”者带来更多的可乘之机,作者的利益蛋糕被更多的“免费”使用人瓜分。 面对作品一旦脱离作者,就几乎无时无刻处于被侵权的威胁之下的状况,著作权人个人行使权利的成本激增,单个作者不可能一一找寻使用者,使用者在很多情况下也无法确定作者,如果还是用传统的权利行使方式,势必会导致社会成本的无限加大。而按照科斯定理,社会交易成本的为零的时候,才是最有效益的。无疑著作权集体管理制度是降低这种社会交易成本的最佳途径,尤其在传播技术日益发达的今天,建立著作权的集体管理制度具有极其重要的经济意义。那么建立一个什么样的集体管理制度才是最合适的呢?各国都开始了探索并且在一些领域取得很大进展。下面就此谈谈一些粗浅的看法。
五、对著作权集体管理几个问题的再探讨
1、著作权集体管理的定位问题。著作权集体管理组织是民间机构、还是官方或者半官方的组织?在这一点,论争非常激烈。一般讲,发达国家一般定位为民间组织,而正在建立著作权集体管理组织的国家则定位为官方或半官方机构。 究其原因在于著作权集体管理组织必须要有一定的权威,这是其工作的基本前提。对于正在建立著作权集体管理制度的国家而言,树立组织的权威简单而由快捷的办法就是给予其一定的官方性,这就给许多人造成了一种假相,似乎著作权集体管理组织有了“官性”才能有其权威发挥作用。历史告诉我们,两者并不是必然联系的,官方不等于权威,权威的树立须在组织的实际工作中才能真正树立和体现。因此,在借助官方力量建立著作权集体管理组织之后,还是应该还之于民的。从另一个方面来讲,政府职能社会化,政府原先扮演的角色将越来越多的由社会自己来承担,但是这并不代表国家作用的完全退出。正如苏永钦所讲:“大政府不再被选民青睐,自由市场的活力与弹性重新得到肯定。但是回归市场不代表自由放任,从布莱尔的第三条道路、施罗德的新中间、到小布什的悲悯保守主义,都仍然强调政府对社会应负的责任。减少的只是直接的干预,不是不管,而是管得更有智能。政府的角色更像伙伴,而非统治者;像社区组织者,而非资源分配者。行政部门应该追求‘四k’——合作(cooperation)、协调(coordination)、沟通(communication)、与共识(consens)来代替过去自上而下的管制。” 政府角色的重新定位,其调整社会生活手段的变化反映到著作权集体管理制度上就是对著作权集体管理组织的建立和日常管理活动的监督,这种管理的介入只能是间接的,但是不能就此就认为著作权集体管理组织是官方或者半官方的。
2、著作权集体管理是自愿许可还是强制许可?探究这个问题应该从著作权的性质来分析。著作权也是一种权利,作为知识产权的一种,起源于封建社会的“特权”,但是发展至今已经成为私权的一种,无论“由谁来主管,也无论设置什么机构来保证权利的实现,都不能改变其私权的本质属性。在民事权利领域,权利百分之百属于权利主体,没有什么主管机关可以干预。因此,我们在立法时应该凸现其私权的本质,并围绕这一点来调整利益关系。” 这是对著作权性质的经典阐述,私权利的性质给了著作权某种绝对性,作为一种行为的可能,权利人可以行使也可以不行使,从这个意义上来讲,强制许可是对著作权人权利的一种侵犯。从另一个方面来讲,《伯尔尼公约》确立了著作权的自动保护原则:即获得著作权保护不需要履行任何手续,不需给注册或加注任何著作权保护的标记,如把著作权集体管理作为著作权保护的前提就违反了该原则。所以,WIPO的两个条约所规定的著作权集体管理是任意的而非强制的。著作权的集体管理只能是自愿的,这不仅体现了对私权的尊重,而且更是对著作权自动保护原则的坚决维护。但是尽管如此,世界上还是有些国家确立了著作权的强制集体管理制度。这些国家的强制集体管理制度通常由法律明文规定,是指著作权中某些权利必须由著作权集体管理组织行使,权利人如果不接受,就不得享有该权利,实行强制集体管理的多是报酬请求权,比如美术作品的追续权等。 强制集体管理的积极意义在于使集体管理机构真正有权代表所有的权利人,这对强化其地位无疑有着十分重要的作用。但是出于对权利人自由行使权利的保护,世界知识产权组织明确了自己的坚决立场:各国应该维护著作权人选择是否接受集体管理的自由,尽可能避免强制集体管理,即使对单纯的报酬权合理的做法是在迫不得已的情况下才规定。中国《著作权法》的规定与这一宗旨是符合的。
3、著作权集体管理的权利如何确定?著作权是一种绝对权,从保护个人利益的角度出发,法律应当全面保障权利人行使权利的自由。著作权由作者直接行使,这是一个基本原则。然而,社会关系日趋复杂,个人行使其私权的自由受到越来越多的限制,著作权集体管理也是一种限制,它使权利的单独行使服从于集体行使,因此,在确定其权利范围时应该持审慎态度。 网络化的今天,权利的个人行使变得越来越困难,但是世界各国尤其是发达国家捍卫著作权绝对性的立场日趋强硬。从美国95年白皮书和欧盟96年绿皮书可以看出端倪。著作权集体管理应该限在必要的范围内,主要限于那些单独行使存在技术困难,在经济上不现实或得不偿失的权利。
4、著作权集体管理组织与著作权人之间的关系?目前公认两者之间是一种“授权”关系,在自愿许可的基础上各国的观点归结起来有三种:一是委托代理关系;一是信托关系,中国采之;一是权利转让关系。 我个人认为定性为信托关系是比较妥当的。两者关系若为委托代理关系,在自愿许可的情况下著作权集体管理组织的行动势必会受到很大限制,且随着技术的革新出现的新的著作权集体管理组织很难及时有效的管理,因为他还要向权利人重新获取代理权;两者若为转让关系,集体管理组织成为著作权人,行使权利是方便了,却对原始的权利人不利,权利人不能要求今后可能出现的新的著作权利益,这无疑是对著作权人利益的折损,不利于调动作者创作的积极性。而定位为信托关系很好地解决了这些问题。著作权地集体管理是一种自益信托,“自益信托是委托人为委托人与受益人同为一人的利益而管理和处分信托财产而言” 。著作权集体管理组织是名义权利人,但是其一切行为都必须为著作权人的利益,收益也归著作权人,切合了著作权集体管理制度的宗旨。
5、著作权集体管理的垄断与反垄断之辩。从形式上来讲,著作权集体管理类似于专利联营,但是由于它有利于单个权利人行使权利,也有利于使用人,因此著作权集体管理许可行为本身一般不会违反反垄断法但也有若干限制。例如德国就规定:该类合同或决议为行使权利所必需,且已向监督机关申报为限。 其目的就在于防止垄断的发生。统一机构管理,虽然有利于开展工作,减少行政开支,却易产生垄断和滋生滥用权利现象,在利益的平衡和取舍之后,欧陆国家一般都规定集体管理机构的产生需经国家管理部门的批准,机构的经营状况需由其监督。
六、结语:
著作权集体管理制度在自产生至今已经有一百多年的历史。在信息化、网络化的今天,它的价值日益凸现,但是毕竟还是很年轻的一项制度,需要持续的完善和发展。网络让世界没有了国界,著作权人权利的行使更加困难,现实呼唤着各国著作权集体管理组织之间的合作,呼唤着集体管理制度的世界统一。相信著作权集体管理世界化的时代就在不久的将来。

参考书目:
【1】《网络环境下作品的使用方式和著作权的集体管理》陈进元 载《北大知识产权评论》第一卷 法律出版社2002年7月第一版
【2】《新编知识产权法教程》黄勤南主编 法律出版社2003年2月第一版
【3】《修改立法资料选》全国人大常委会法制工作委员会民法室编,法律出版社2002年
【4】《走向知识经济时代的知识产权法》吴汉东 胡开忠等著 法律出版社2002年10月第一版
【5】《知识产权法的经济分析》刘茂林著 法律出版社1996年12月第一版
【6】《人大法律评论》2001年卷第一辑 中国人民大学出版社2001年11月第一版
【7】《光明日报》2000年7月17日
【8】《知识产权论》韦之著 知识产权出版社2002年1月第一版
【9】《现代信托法论》王志成 赖源河合著 中国政法大学2002年1月第一版
【10】《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究》王先林著 法律出版社2001年9月第一版
【11】《当代法学》2002年第五期

上海市人民政府关于批转市发展改革委制订的《上海市政府投资项目稽察办法》的通知

上海市人民政府


上海市人民政府关于批转市发展改革委制订的《上海市政府投资项目稽察办法》的通知




各区、县人民政府,市政府各委、办、局:

  市政府同意市发展改革委制订的《上海市政府投资项目稽察办法》,现转发给你们,请认真按照执行。



上海市人民政府

二○一一年十一月十日



上海市政府投资项目稽察办法

  第一章总则

  第一条为加强对本市政府投资项目的监督管理,促进项目有序建设,维护资金安全,提高投资效益,规范项目稽察工作,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)、《国务院办公厅关于转发国家发展计划委员会〈国家重大建设项目稽察办法〉的通知》(国办发〔2000〕54号)等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条本市对政府投资项目实行项目稽察制度。

  第三条本办法所称的项目稽察,是指依法对政府投资项目建设中贯彻执行国家和本市有关法律、法规、规章及政策等情况,开展监督检查的行为。

  第四条项目稽察范围,主要包括使用本市各级财政预算内基本建设支出的固定资产投资项目、上级部门授权或委托稽察的固定资产投资项目以及其他使用政府资金的固定资产投资项目。

  第五条项目稽察工作应遵循“依法办事、客观公正、实事求是、防范在先”的原则。第二章组织机构和管理

  第六条市重大项目稽察特派员办公室负责实施市级政府投资项目的项目稽察工作,并指导区(县)项目稽察机构开展项目稽察工作。市重大项目稽察特派员办公室设在市发展改革委。市发展改革委具体负责组织和管理政府投资项目的项目稽察工作。

  第七条市级政府投资项目稽察实行市重大项目稽察特派员办公室负责制,稽察特派员及其助理在市重大项目稽察特派员办公室的领导下开展项目稽察工作。稽察特派员及其助理应为国家公务员。

  第八条各区(县)政府应明确承担项目稽察职责的机构,负责本区(县)政府投资项目的项目稽察工作。

  第九条市、区(县)有关部门、开发区、功能区以及相关行业单位应配备相应的稽察联络员,联系和协助项目稽察机构开展项目稽察工作。

  第十条市、区(县)有关部门和单位对项目稽察工作应予协助和配合。

  第十一条稽察人员不得参与、干预被稽察单位的日常项目管理活动。稽察人员与被稽察单位和稽察事项有利害关系的,应回避;稽察人员在执行公务中,应严格遵守廉洁自律、保密工作等有关规定。

  第十二条项目稽察工作经费由同级财政予以保障。第三章项目稽察内容

  第十三条项目审批制稽察,主要稽察项目各审批环节的审批主体及其权限、审批内容和审批程序,以及项目报批、报建手续办理的情况。

  第十四条项目法人制稽察,主要稽察项目法人责任制的落实情况。

  第十五条项目招标投标制稽察,主要稽察项目招标、投标开展的情况。

  第十六条项目合同制稽察,主要稽察项目合同订立和履行的情况。

  第十七条项目勘察设计稽察,主要稽察项目勘察、设计单位开展勘察、设计工作的情况。

  第十八条项目监理稽察,主要稽察项目监理单位开展监理工作的情况。

  第十九条项目施工稽察,主要稽察项目施工单位进行施工的情况。

  第二十条项目货物采购稽察,主要稽察项目单位采购关键货物(设备)的情况。

  第二十一条项目质量管理稽察,主要稽察项目质量控制措施及落实的情况。

  第二十二条项目进度稽察,主要稽察项目进度控制措施及落实的情况。

  第二十三条项目概算执行稽察,主要稽察项目单位概算执行的情况。

  第二十四条项目财务管理稽察,主要稽察项目单位执行国家有关财务制度以及其他相关规定,建立内部财务管理制度、落实财务管理措施,以及项目资金来源、到位和使用的情况。

  第二十五条项目竣工验收稽察,主要稽察项目竣工验收程序以及相关文档资料的情况。

  第二十六条项目效益稽察,主要稽察项目实现预期经济、社会和环境效益的情况。

  第二十七条投资政策稽察,主要稽察有关区(县)、市有关部门、相关行业以及项目单位贯彻执行国家、本市投资政策和规定的情况。第四章项目稽察程序

  第二十八条开展项目稽察,应事先制定计划和工作方案。

  第二十九条开展项目稽察,一般应提前3个工作日,书面通知被稽察单位;特殊情况下可临时书面通知。

  第三十条被稽察单位在收到书面稽察通知后,应向项目稽察机构出具保证其所提供资料真实性、完整性的承诺书。

  第三十一条项目稽察机构应按工作方案,对项目实施项目稽察。被稽察单位应按项目稽察机构提出的要求,如实提供与项目相关的资料。

  第三十二条项目稽察机构应就稽察中发现的相关问题,书面征求被稽察单位的意见。

  被稽察单位应在7个工作日内,向项目稽察机构提出书面反馈意见。被稽察单位在规定期限内没有提出反馈意见的,视作无异议。

  项目稽察机构应对被稽察单位有异议的书面反馈意见进行核实。

  第三十三条项目稽察机构应根据稽察证明材料、被稽察单位反馈意见以及核实情况等,作出项目稽察报告。

  对于市级政府投资项目,市重大项目稽察特派员办公室应向市发展改革委提交项目稽察报告。市发展改革委根据项目稽察报告,向被稽察单位作出项目稽察意见并抄送相关部门。

  对于项目稽察报告中提出的有关项目建设的重大问题,市发展改革委应向市政府报告。

  第三十四条对于违反项目建设有关规定的行为,项目稽察机构有权将有关证明材料移交相关部门,相关部门应及时进行查处并将结果反馈项目稽察机构。

  第三十五条被稽察单位对项目稽察的结果有异议,属于市级政府投资项目的,可向市发展改革委申请复查;属于区(县)政府投资项目的,可向所在区(县)的区(县)发展改革委申请复查。

  第三十六条被稽察单位应根据项目稽察机构、相关部门的处理意见进行整改,并在处理意见发出之日起60日内,向项目稽察机构、相关部门提交项目整改报告。

  项目稽察机构、相关部门可根据项目整改报告,组织复查。

  市发展改革委应向市政府报告市级政府投资项目重大问题的整改情况。

  第三十七条项目稽察结束后,应按要求建立项目稽察档案。第五章项目稽察方法

  第三十八条项目稽察工作可采用告知监管要求、跟踪项目进展信息、开展项目现场检查、复查整改情况等方法。

  第三十九条项目稽察可就本办法规定的第十三条至第二十七条,开展单项或者多项稽察。

  第四十条现场检查可采取下列方式:

  (一)听取项目单位及参建各方关于项目情况的汇报;

  (二)查阅项目相关资料;

  (三)实地察看项目建设情况;

  (四)向项目建设相关人员调查、核实情况。

  第四十一条项目稽察机构可对项目勘察、设计、施工、监理、材料及设备供应等参建单位以及项目建设管理相关单位进行延伸稽察。

  第四十二条项目稽察机构可通过笔录、录音、复印、拍照或摄像等方式获取证明材料,也可通过委托有资质的机构进行检验和鉴定等方式获取证明材料。

  第四十三条项目稽察机构可会同相关部门开展联合稽察,也可聘请有关专业技术人员参加稽察。 第六章责任追究

  第四十四条对被稽察单位违反项目建设管理规定的行为,市发展改革委可根据情节轻重,作出以下一项或多项决定:

  (一)通知被稽察单位限期整改;

  (二)对被稽察单位进行通报批评;

  (三)暂停政府投资项目投资计划的安排。

  涉及其他有关部门职责权限的问题,由有关部门依法作出相应处理。

  第四十五条被稽察单位人员有下列行为之一的,被稽察单位应依照规定,对直接责任人员和主管人员给予处分;构成犯罪的,移送有关部门依法追究刑事责任:

  (一)拒绝或拖延提供、虚报项目建设及资金使用情况;

  (二)毁灭、隐匿、伪造有关资料或证明材料;

  (三)妨碍项目稽察正常进行的其他行为;

  (四)项目稽察中发现的其他违法违规行为。第七章附则

  第四十六条本办法由市发展改革委负责解释。

  第四十七条本办法自印发之日起施行,有效期为5年。

  上海市发展和改革委员会

  二○一一年十一月四日

郝铁川



关键词: 宪法/核心权利/基本权利/经济支撑
内容提要: 现代社会的公民权利是由宪法核心权利、基本权利和部门法一般权利构织而成的一个有机体系。核心权利(发展权、生存权、平等权和自由权)是这个体系的总纲,其他权利都受其制约。发展权、生存权、平等权和自由权不仅仅需要社会的信念维系,更需要一定的经济支撑。


本文所说的宪法的核心权利,是笔者提出的一个概念,意指宪法基本权利体系中的基础性权利,或者说是撑起宪法基本权利体系的支柱性权利。在庞大的公民权利体系中,宪法公民基本权利是其重要的、必不可少的权利;在重要的、必不可少的宪法公民基本权利体系中,核心权利又是其基础性、支柱性权利。概而言之,现代社会的公民权利,就是由核心权利、基本权利和一般权利构织而成的一个有机体系。在核心权利与基本权利之间,前者为纲,后者为目。那么,为什么要确定核心权利,哪些是核心权利,实现它们的主要条件是什么,此为本文所要论证的问题。
一、为什么要确定核心权利
宪法基本权利是一个不断扩充的领域,始终在发展变化中,在公民的基本权利日渐增多的情况下,需要确定一些原始性、根源性、万变不离其宗的核心权利。
公民的基本权利和义务是资产阶级最先以宪法的形式确认的。资产阶级把公民基本权利称作人权和公民权,并将其作为资产阶级宪法的核心内容。三百多年来的宪政发展历史充分表明,世界各国对公民基本权利的确认和规定一直处于变化中。捷克法学家卡莱尔·瓦塞克提出的人权的三代划分法,则大体上反映了这一轨迹。“第一代人权”的核心在于自由以及对政治生活的参与。它们在性质上主要是公民权利和政治权利,致力于保护个人不受国家的侵犯。“第一代人权”主要包括言论自由、获得公正审判的权利、宗教自由以及投票权。“第二代人权”涉及到平等,它在第一次世界大战后开始被各国政府所认识。它们在性质上主要是社会权利、经济权利和文化权利。这些权利保障弱势群体可以获得平等的条件和待遇,主要包括被雇佣的权利、住房和健康的权利,以及社会安全、失业救济等社会保障方面的权利。“第三代人权”包括集体权、自决权、发展权、环保权、自然资源权、代际公平和可持续发展的权利等等。瓦塞克认为这些权利目前还很难制定成具有约束力的文件,表述它们的那些宣言属于“软法”文件。
我国学者一般认为,18、19世纪的资本主义国家的宪法,适应资本主义自由贸易、自由竞争的发展需要,比较强调和保障公民享有的民主自由权利;20世纪初叶的资本主义国家,由于财富过度集中、贫富悬殊、失业、贫困等,使许多公民无法实际行使自由平等权利,因而在宪法中增加了公民享有生存权的规定,注重公民在经济、文化、社会领域的平等权利;20世纪下半叶,总结第二次世界大战的教训,联合国重申了此前国际社会取得的人权共识,形成了人权宪章体系(主要有《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》,并把人权的概念由原来的个人人权扩充为集体人权,包括民族自决权和发展权)。可以预见,随着人类社会的发展,公民基本权利的数量将会被不断增加,这就需要我们确定一些最核心的基本权利。
世界各国对公民基本权利范围的认识与宪法规定仍存争议,求同存异、探索并最终达成公民基本权利中的一些核心权利的共识,这是既具有学术价值、又具有现实意义的人权研究课题。我国《宪法》关于公民基本权利的规定并没有定型而还在拓展中,更需要研究、确定具有一定普世性的核心权利。我国《宪法》关于公民基本权利的条款数目,1954年《宪法》是14条,1975年《宪法》是24条,1978年《宪法》是12条,1982年《宪法》是18条。自1982年《宪法》问世以来,涉及公民基本权利的修正案也不时增加。仅2004年修正案中就增加了公民财产私有权、社会保障权,还增加了“国家尊重和保障人权”这样一个兜底条款。而且可以预见,迁徙权、若干政治权利等也会在不远的将来载入宪法。因此,研究基本权利中的核心权利对于进一步完善我国的宪法具有一定的紧迫性。
二、怎样确定核心权利
我国宪法学通说认为,财产权、生命权、自由权与平等权是现代宪政国家支撑公民权利体系的四大支柱,[1]此处的四个权利约略相当于本文所说的核心权利。但如果把财产权、生命权、自由权与平等权定为基本权利体系中的核心权利,笔者认为是不妥当的。因为审视三百多年来的近现代宪政史,不难看出,这四大权利是18、19世纪法国、美国的资产阶级反对封建统治者或殖民统治者的思想武器。财产权针对封建统治者或殖民统治者的随意征税而提出,生命权针对封建统治者或殖民统治者随意镇压而提出,自由权针对封建统治者或殖民统治者对自由贸易的限制而提出,平等权针对封建统治者或殖民统治者不平等的政治等级身份制度而提出。如今,这四大权利经过实践的检验和过滤,有的显然已经不能成为基本权利中的核心权利(支柱性权利),如财产权当初反映的是有财产的强势群体的要求,但如今人类已认识到社会更应关注弱势群体的生存权。自由资本主义时期追逐的是物质财富的最大化,而如今精神享受已日益成为人类社会的普遍期待。因此,有必要加以重新确定。
(一)确定核心权利需考虑的因素
笔者认为,确定核心权利应该考虑三个因素:一是三百多年来基本权利体系演进的历史经验教训;二是世界上多数国家(发展中国家)公民基本权利的迫切需求;三是法学之外的人文社会科学研究的成果。
三百多年来公民基本权利体系演进的基本轨迹,主要表现为人权主体的不断扩大。18、19世纪的人权主体是个人(单个的自然人),20世纪初叶扩展为群体(弱势群体等),20世纪下半叶又扩展为范围更大的集体人权(民族自决权、发展权等)。这一演进过程的重要经验是要在个体权利和集体人权之间寻求平衡。西方国家的教训是个人权利有所泛滥,对社会整体利益、弱势群体和发展中国家人民的发展权关注不够,社会主义国家的教训是一度过于重视集体权利、社会整体利益等,而对个体权利关注不够。20世纪初叶,西方国家渐渐对集体权利有所重视,20世纪下半叶,社会主义国家在继续关注集体人权的同时,渐渐重视个体权利。资本主义国家和社会主义国家的人权发展相互接近、交叉。
现在世界上大多数国家是发展中国家。发展中国家与发达国家在人权问题上的一个很大的分歧就是前者特别强调不受后者的政治、经济、自然资源等方面的控制,认为实现民族自决权是保障人权的先决条件,而发展民族经济是保护人权的重要基础。多数发达国家最初争取人权的历史背景和当今发展中国家争取人权所面临的环境具有很大的不同。前者是向封建统治者要人权,而且主要争取的是人身权利和政治权利,而不是生理和社会意义上的生存权和发展权,因为他们在封建社会的母体里就已成为富裕群体。如果说多数发达国家当初遭受的是封建制度压迫剥削,而发展中国家主要遭受的则是发达国家的殖民统治和对政治主权、文化主权、自然资源的控制,相对于发达国家的整体不自主和贫穷是发展中国家所面临的主要问题,这就是它们呼唤生存权、发展权、民族自决权的原因。
法学研究不仅要回答社会现实发展的需要,还要吸纳其他人文社会科学的研究成果。笔者认为,马斯洛的人本主义心理学说和不丹国王吉格梅·辛格·旺楚克的幸福指数观点对我们研究核心权利问题很有借鉴意义。马斯洛认为,人类的需要由低到高可以为生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求、自我实现等五个层次,人都潜藏着这五种不同的需要,但在不同的时期表现出来的各种需要的迫切程度是不同的。人们最迫切的需求才是激励人们行动的主要原因。在高层次的需要充分出现之前,低层次的需要必须得到适当的满足。吉格梅·辛格·旺楚克则于1972年提出,人生基本问题是如何在物质生活和精神生活之间保持平衡。由此他设计了由经济增长、环境保护、文化发展、政府善治四个方面指标组成的国民幸福指数(Gross National Happiness,简称GNH)。其计算方法为:国民幸福指数=生产总值指数×a%+社会健康指数×b%+社会福利指数×c%+社会文明指数×d%+生态环境指数×e%,其中a、b、c、d、e分别表示生产总值指数、社会健康指数、社会福利指数、社会文明指数和生态环境指数所占的权数,具体权重的大小取决于各政府所要实现的社会发展目标。英国、日本在此基础上创立了不同形式的幸福指数,英国考虑了社会、环境成本和自然资本,日本则更强调了文化方面的因素。马斯洛人本主义心理学说和不丹旺楚克国王的幸福指数观点启示我们,人们对权利的追求是一个由低到高的过程,即由追求经济权利到追求政治权利,再到追求精神文化权利的过程。人们都不会仅仅停留于某一层面权利的享有上,也很难越过低层次权利而去追求、享用高层次权利。
(二)核心权利的具体内容
综合以上三百多年来基本权利体系演进的历史经验教训、世界上多数国家(发展中国家)公民基本权利的迫切需求、法学之外的人文社会科学的研究成果三个方面的论述,笔者认为应该把公民基本权利体系中的核心权利确定为以下四项。
1.发展权
发展权是一项集体人权,它是发展中国家提出的。1968年国际人权会议通过的《德黑兰宣言》指出,殖民主义所带来的侵略和武装冲突造成了大规模否定人权的灾难,而经济上发达国家与发展中国家的差距日益悬殊,更是直接妨碍了国际社会人权的实现。《宣言》呼吁国际社会尽最大努力解决这些问题。1977年联合国人权委员会通过的关于人权新概念的决议案指出,人权不仅是个人的权利和基本自由,而且包括民族和人民的权利和基本自由。1979年联合国人权委员会通过的有关人权的决议进一步强调了国家主权、民族自决权、发展权等权利的重要性。1986年,第41届联大通过的《发展权利宣言》将发展权确认为一项不可剥夺的人权。《宣言》指出,人的发展权意味着充分实现民族自决权及各国人民对所有自然资源和财富行使不可剥夺的完全主权。各国政府对创造有利于实现发展权的国家和国际条件负有主要责任,它们应该采取一切必要措施来实现发展权利并确保在获取基本资源、教育、粮食、就业、住房、收人等方面机会均等。《宣言》还强调发达国家有促进发展中国家发展的义务,国际社会应努力合作,建立一个新的国际经济秩序。这份宣言把发展权作为一项重要人权予以肯定,这是继民族自决权确立之后对西方个人人权概念的又一次重大突破,它反映了广大发展中国家对人权构成、人权保护的新的理念,为国际人权运动的发展提供了新的方向和内容。
发展中国家的发展权的实现与否,关系到世界上绝大多数人的人权能否得到保障。世界上有220多个国家和地区,除去20个发达国家,其余200多个都是不发达(发展中)国家和地区。发展中国家和地区占世界总人口的78%,其中1/3的人口处在贫困之中。传统的工业化道路的确实现了发展中世界一定程度的经济增长,出现了诸如“亚洲四小龙”以及中国经济腾飞的经济增长奇迹,但是,就发展中国家整体而言,相对于发达国家信息化时代更快速的增长与发展水平,二者之间的差距却越来越大。信息技术、知识经济和经济全球化带来了新的经济增长方式和新的经济发展观,发达国家率先走上了新的发展道路,从而进一步扩大了与发展中国家之间的南北差距。[2]发展中国家的贫穷与落后主要是发达国家长期的殖民统治造成的。如果发展中国家的民族自决权和经济主权不能实现,世界大多数人的人权就无法得到保障。经济全球化则增大了各国经济运行的风险,尤其是处于弱势地位的发展中国家的经济主权和经济安全面临新的挑战。因此,在经济全球化的条件下,我们更应该关注发展中国家的发展权的实现。
2.生存权
生存权是一项个人人权。关于其含义,笔者赞成如下说法:生存权意指相当生活水准权(the right to an adequate standard of living),即《世界人权宣言》第25条第1款所言的“人人有权享有为继承他人和家属的健康和福利所需要的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”,以及《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定的“人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房,并能不断改进生活条件”。
生存权是一切权利的物质基础,马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出:“我们首先应该确立一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提,这个前提就是:人们为了能够‘创造历史’,必须能够生活。但是为了生活,首先就要衣、食、住以及其他东西。”[3]“人们首先必须吃、喝、住、穿,然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等。”[4]鲁迅在杂文《忽然想到》里写道:“我们目下的当务之急,是:一要生存,二要温饱,三要发展。苟有阻碍前途者,……全都踏倒。”《德黑兰宣言》明确指出:“若不同时享有经济、社会和文化权利,则公民政治权利绝无实现之日。”马斯洛也认为,生理上的需要是人们最原始、最基本的要求,如吃饭、穿衣、住宅、医疗等,若不满足,则有生命危险,它是最强烈的、不可避免的最低层次需要,也是推动人们生产生活的强大动力。不丹旺楚克国王的幸福指数也将经济增长、人的物质生活需求列于首要因素。发展权是集体人权,生存权是个体人权。发展权是生存权保障的前提,生存权是发展权保障的归宿。关于每个人自由发展与所有人的自由发展的关系,马克思主义经典著作有过多次的阐述。《共产党宣言》提出“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”,[5]《资本论》第1卷认为未来社会是一个“以每个人的全面而自由的发展为基本原则的社会形式”,[6]马克思在一封信中说:“一切民族。不管他们所处的历史环境如何,都注定要走这条道路,—以便最后都达到在保证社会劳动力高度发展的同时又保证人类最全面的发展的这样一种经济形态”,[7]恩格斯在《共产主义信条草案》中说,“社会的每一个成员都能完全自由地发展和发挥他的全部才能和力量,并且不会因此危及这个社会的基本条件”,[8]他在《社会主义从空想到科学的发展》中指出,当每一个人的体力和智力获得充分的自由发展和运用之后,“人终于成为自己的社会结合的主人,从而也就成为自然界的主人,成为自身的主人—自由的人”,只是从这时起,“人在一定意义上才最终地脱离了动物界,从动物的生存条件进入真正人的生存条件”,“人们才完全自觉地创造自己的历史”。[9]从20世纪一些社会主义国家的经验教训也可看出,过分强调集体主义,容易伤及个人的正当权益。
3.平等权
从一般意义上说,平等权是指形式上的平等,其实质是禁止差别歧视。如同自由与权利属于同质的东西一样,平等与权利亦属于同质的东西,即:一切权利都是平等的。这是因为任何权利主体的资格—人格是平等的,如果说原来被奉为神圣不可侵犯的私有财产权,如今已受到公共利益等方面的限制,但所有公民的人格权平等却是近代以来延续不变的根本原则。没有人格尊严,公民就不可能在社会中享有人的地位的起码权利。人格平等是平等权的精髓,是贯穿一切权利的一根红线,应将其列为基本权利体系的核心权利。
4.自由权
笔者认为,自由权是目的性、终极性权利。它有狭义和广义之分。狭义的自由权,是指宪法所规定的政治自由(包括言论自由、出版自由、结社自由、集会和游行示威自由),人身自由和信仰自由,进行科研、文艺创作和其他文化活动的自由,婚姻自由,等等。广义的自由权,是指法不禁止皆自由,未被法律明确禁止的事项,皆为公民可以做的权利。权利的实质就是选择自由,从这个意义上来说,自由与权利属于同质的东西,一切权利都是自由权。因此,自由权是贯穿一切权利的一根红线,应列为基本权利体系中的核心权利。
笔者之所以把发展权、生存权、平等权和自由权列为公民权利体系中的核心权利,主要基于以下三个理由。第一,这四项权利是整个公民基本权利体系的基础。离开这四项权利,其他任何一项基本权利都无法实现。第二,具有时代意义。如前所述,和平与发展是当今时代的主题,和平问题随着冷战格局的结束,总体趋好,而发展问题并没有随着经济全球化的加深趋向解决。贫富差距拉大、穷国与富国的鸿沟加深已成为当代世界制约发展的主要因素。因此,关注多数发展中国家、世界人口中多数人的人权实现,是人权面临的主题。把发展权、生存权列为核心权利,具有时代特征。即便是发达国家内部也存在少数人富裕、多数人贫穷或贫富分化严重的情况。第三,吸收了17世纪以来人权保障的经验。20世纪中叶以前,体现个人本位的财产权、生命权、自由权、平等权被列为宪政国家支撑公民基本权利的四大支柱,总结的是资产阶级反对封建专制统治的经验教训,而笔者提出的体现社会本位的发展权、生存权、自由权、平等权则总结的是资本主义制度居于世界主导地位之后人权发展的经验教训,两者之间既有发展,也有继承。自由权和平等权被实践证明是颠扑不破的现代人权的根本原则,这是继承;发展权、生存权吸纳并发展了过去财产权、生命权的理念,因为前者强调了有财产者的权利应得到保障,无财产者也应给予一定的物质保障,个体的生命权只有在国家主体权得到实现的前提下才能得到保障(亦即邓小平同志讲的国格与人格的关系,没有独立的国格,多数人的人格独立很难实现)。
三、宪法核心权利的经济支撑
研究权利问题不能停留在道德意义上,有救济才有权利,权利救济即权利实现才是研究权利问题的出发点和归宿。权利的实现涉及多种因素,但最根本的还是物质基础。因此,我们有必要考察一下发展权、生存权、平等权、自由权等与经济基础的关系。
(一)发展权的经济支撑
虽然《发展权利宣言》并未把发展权仅仅界定于经济层面,而包括了“参与、促进并享有经济、社会、文化和政治发展,在这种发展中,所有人权和基本自由都能获得充分实现”,但只要联系“发展中国家”和“发展”的定义,就可看出经济因素是发展权的首要和基础性因素。
“发展中国家”一词大约出现在1964年联合国第一届贸易与发展会议前后,作为一个约定俗成的概念,通常是根据人均国民生产总值(GNP)、人均国民总收入(GNI)或人均国内生产总值(GDP)作为区别发展中国家与发达国家的主要标准,依据世界银行的划分方法,低收入国家和中等收入国家都属于发展中国家的范畴。《麦克格罗-希尔简明现代经济学辞典》则将发展中国家定义为:“它的人民正在开始利用可获得的资源,以实现产品和劳务人均生产的持续增长。一般地说,发展中国家是一个能够较大程度地提高实际收入水平,而且正在做到这一点的国家。”[10]其着眼点也是经济因素。虽然“经济增长”不等于“经济发展”,但人们对“经济增长是手段,经济发展是目的;经济增长是经济发展的基础,经济发展是经济增长的结果”[11]却大体是认同的。
(二)生存权的经济支撑
作为一种个体人权,生存权集生命权和社会保障权于一体,其有赖物质基础的有力支撑是不言而喻的。莎士比亚的《威尼斯商人》中有这样一段经典对白:“公爵:让你们瞧瞧我们基督徒的精神,你虽然没有向我们开口,我自动饶恕了你的死罪。你的财产一半划归安东尼奥,还有一半没入公库。要是你能诚信悔过,也许可以减去一笔较轻的罚款。……夏洛克:不,把我的生命连同财产一起拿去了吧,我不要你们的宽恕。你们拿走了支撑房子的柱子,就是拆了我的房子;你们夺去我养家活命的根本,就是活活要了我的命。”[12]夏洛克的话揭示了财产对生存的意义。没有财产,人就不能维持生命,没有财产权的生存只能处于一种受奴役的状态。
(三)平等权的经济支撑
毫无疑问,经济平等权是平等权的基础。城乡差别、脑力劳动和体力劳动差别、区域差别、贫富差别等是妨碍平等权实现的主要因素,但消除这些因素最终还要靠经济的发展。
除城乡差别的一个目标是通过劳动力持续再配置消除劳动力过剩。这需要工业和农业部门共同进行投资和革新,才能实现平衡增长。这个过程是长期的、动态的。在欠发达国家转型增长的努力中,该过程可能经过几十年才结束。[13]
脑力劳动和体力劳动差别的消除则有赖于工业内部结构和服务业内部结构的演进。工业化愈是发展,脑力劳动者就愈增加,体力劳动者则愈减少。完成工业化后,服务业必定在产业结构上升为主导地位。
消除地区间贫富差距需要采取财政转移支付、均等化公共服务、税收减免等一系列措施,但最根本的还是依赖梯度转移、培育增长极等经济行为,以缩小区域间经济发展的不平衡。区域经济发展梯度转移理论认为,区域经济的发展取决于其产业结构的状况,而产业结构的状况又取决于地区经济部门,特别是其主导产业在工业生命周期中所处的阶段。如果其主导产业部门由处于创新阶段的专业部门所构成,则说明该区域具有发展潜力,因此将该区域列入高梯度地区。随着时间的推移及生命周期阶段的变化,生产活动逐渐由高梯度地区向低梯度地区转移,而这种梯度转移过程主要是通过多层次的城市系统扩展开来的。梯度转移理论主张发达地区应首先加快发展,然后通过产业和要素向较发达地区和欠发达地区转移,以带动整个经济的发展。[14]
消除社会贫富差别需要征收所得税、遗产税,采取社会救助、社会保障等一系列举措,但最根本的还是要依赖经济发展,做大“蛋糕”。诺贝尔经济学奖得主、美国经济学家库兹涅茨长期致力于揭示现代经济增长与收入分配平等的关系。1955年,他在美国经济协会的讲演中提出了著名的收入分配差别“倒U假说”:即在经济增长的初期,收入分配将会出现恶化的趋势,而在以后的发展过程中才会逐步得到改善。根据刘易斯的两部门模型,发展初期的经济增长会集中于现代化的工业部门。由于在经济起步阶段先进的工业部门已获得高额收入,从而导致现代部门与传统部门之间的收入差距在最终趋于弥合之前先要经历一个迅速扩大的过程。[15]
(四)自由权的经济支撑
财富是自由的基础。它一方面为人的生存和发展提供物质保障,另一方面又给人提供受教育的机会,让人们拥有认识世界从而进行自主选择的能力。人们的行动自由和思想自由都离不开财富的一定支撑。财富的增长和自由的增长是一种正比例关系。
因此,近代以来的思想家们大都关注财产权与自由权的关系。密尔指出,在生活资料有了保障之后,人类的下一个强烈愿望就是个人自由。Richard Pipes在《财产权与自由》一书中提出,没有自由,某种形式的财产权是可能的,而没有财产权,自由却是不可想象的。卢梭不但认为财产、自由和生命是人类生存的三个基本要素,而且他还认为,财产权的确是所有公民权中最神圣的权利,它在某些方面,甚至比自由还重要。诺贝尔经济学奖获得者米尔顿·弗里德曼则认为,财产权不仅是经济自由之源,它们也是政治自由之根。布坎南也认为,私人或独立的财产权是自由的守护者,无论政治的或集体的决策是怎么做出的。当然,其直接含义是,必须设定有效的宪法制约,这种制约应有效地抑制政治对法律界定的财产权利和涉及财产转移的自愿的契约安排的公开侵扰。如果个人自由要得到保护,那么,这些宪法限制就必然优先于且独立于任何的民主治理。弗里德利希·冯·哈耶克即认为,确认财产权是划定一个保护我们免受压迫的私人领域的第一步,私有财产是自由的基本要素,是不可剥夺的天赋的自然权利,对私有财产权的承认是阻止或者防止国家政府强制与专断的基本条件。如果不存在这样一种确获保障的私人领域,那么强制与专断就不仅会存在,而且还会成为司空见惯的现象。换句话讲,如果财产权与物质财富处于某个机构或某个个人排他性的控制之下,个人自由将不复存在。