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本案史某的行为如何定性/郭远富

时间:2024-07-03 07:07:53 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9971
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本案史某的行为如何定性

[案情]2003年7月23日,史某因生意周转缺乏资金向王某借款50000元,当日,史某出具借条后,承诺在三个月内还清全部借款本息。次年2月,王某向史某催问借款,史某以忘记借款利率为由要求王某出示借条,然后趁王某不备将借条抢到手中撕毁。王某随机抓住史某并向公安机关报了案。
[分歧]本案在处理过程中,对史某的行为如何认定,有三种不同意见。
第一种意见认为,史某的行为不构成犯罪,因为史某抢夺并撕毁的借条本身毫无经济价值,史某并没有侵犯他人的财产权利。因此,史某的行为不构成犯罪。
第二种意见认为,史某趁王某不备,公然夺取王某的借条,非法占有王某的私有财产,王某的行为构成抢夺罪。
第三种意见认为,史某的行为构成侵占罪。史某抢过王某的借条撕毁,目的是为了非法占有借条所载明的债权,史某的行为符合侵占罪的构成要件,应按侵占罪进行处罚。
[评析]笔者同意第三种意见。
一、史某撕毁的借条是载明史某与王某之间债权债务关系的凭证,王某有权凭此借条向史某要还借款。的然而史某为了赖帐,趁王某不备夺过借条撕毁,使得王某的债权无法实现,实际上是造成了王某财产损失、减少,而史某却因此将本应偿还给王某的借款非法占为己有,获得了财产上的不法利益。史某以非法占有为目的,故意侵犯他人的合法财产所有权,符合侵犯财产罪的构成要件。因此,史某的行为构成犯罪。
二、侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财产或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有,数额较大,拒不退还的行为。抢夺罪则是指以非法占有为目的,公然夺取数额较大的公私财物 的行为。两者的共同点是均以非法占有为目的,侵害的对象都是自己无所有权的公私财物,且均故意的行为。而两罪的不同点则是侵占罪中行为人侵占的财物是行为人业已合法持有的,亦即在行为人的合法控制之下的财物。“合法持有”则是以合法的方式,取得对他人财物的暂时的占有权或暂时的使用权,但持有人不享有所有权。持有人将他物变合法持有为非法所有“是侵占罪的最大特征。本案中史某通过借贷的方式占有王某50000元借款,史某可以对这笔借款进行使用和收益,但这50000元借款的所有权始终是属于王某的。王某对史某享有的债权实际上就是享有要求史某在借款到期后将50000元借款的占有权转移给己方的权利,而这种权利的载体就是史某出具的借条。史某为了达到非法占有的目的,撕毁借条,符合侵占罪的构成要件和犯罪特征。尽管史某在犯罪过程中使用了趁人不备,公然夺取的手段,但这仅仅是史某占有王某财产所采取的一种方式,史某夺取的借条本身并没有价值,即使作为纸片来看,其价值也是微乎其微的,应此,借条本身并不是数额较大的公私财物,所以单纯从史某的抢夺行为并不能构成犯罪。只有当史某撕毁借条以后,才达到了消灭借条所载明的债权债务关系,才达到了非法占有50000元借款的目的。综上所述,本案史某的行为应认定为侵占罪更为妥当。
江西省吉水县法院 郭远富 刘皓


  近年来,银行承兑汇票以其无金额起点限制、风险低、期限短、周转快等特点,日益受到人们的青睐,在我国票据市场广泛流通使用。但由于票据市场工具品种单一,以及商业银行管理存在漏洞,在经济发达的江苏、浙江等地区,出现了众多专门以买卖银行承兑汇票以及银行承兑汇票代理贴现为业的票据中介业务。对于票据中介行为的评价,司法机关存在罪与非罪两种截然对立观点。笔者认为,此类行为不宜认定为非法经营罪。

一、票据中介的行为不属于刑法中的“违反国家规定”

根据刑法第225条规定,构成非法经营罪以“违反国家规定”为必要条件。因此,判断某一行为是否属于非法经营行为,必须首先对行为的违法性作出准确判断。

根据票据法的规定,票据是依法可以转让的一种权利凭证。票据中介实施的买卖银行承兑汇票和票据代理贴现行为,本质上是收取对价转让票据权利,而目前没有任何法律和国家规定禁止此类行为。根据票据法的基本原理,票据的生命在于流通性,票据背书转让越多其信用就越高,票据法鼓励票据转让流通,而不是把票据作为一种一次性的支付工具来规定,对票据转让行为不宜作法律上的否定评价。事实上,银行承兑汇票相关的法律法规主要规范的是对银行环节业务出票行为、银行承兑行为、银行贴现行为的规范,而对票据流转的中间环节并无限制。

票据法第10条规定:“票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。”对票据流转过程中虽有“真实交易或真实债权债务”的要求,但其出发点在于要求汇票的背书转让取得要支付对价,不支付对价而取得票据的其权利受到限制(依票据法规定的继承、赠与、税收等事由取得票据的拥有不优于前手的权利,恶意或重大过失取得票据的不享有票据权利)。这一规定中规定的“真实债权债务”的要求,事实上也承认了票据取得可以以金钱债务为对价。因此票据法的基本规定肯定了票据交易的合法性,票据交易归根到底是一种民事行为,行为本身无实质内容可言,故也谈不上违反法律或社会公益。

二、票据中介行为本质上不属于相关规定中的“票据贴现”

现实中,票据中介经常打着“票据贴现”的旗号,在一定程度上类似银行的票据贴现行为。1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011年1月修订)第4条第1款第(三)项将擅自从事票据贴现明确界定为非法金融业务活动,因此该行为具有明显的违法性。但我们认为,票据中介行为本质上并不属于该规定中的“票据贴现”。主要理由是:

1.票据中介的行为并未对票据的基础权利进行改变,也未改变票据的流通性,而银行贴现使得票据退出了流通领域,使得票据持票人对出票人本质上的融资关系变成了贴现银行对持票人的本质上的贷款关系。

2.根据1998年中国人民银行《关于银行承兑汇票效力问题的答复》(银条法[1998]34号),银行的票据贴现、转贴现和再贴现行为,仅仅是票据权利的一种转让行为,和其他背书转让行为并无本质区别;事实上,银行的票据贴现,本质上和个人之间支付对价转让票据权利的行为并无二致,当时这一规定的目的是为了解决在《支付结算办法》实施前认定办理贴现业务所取得的票据的权利问题,这也意味着银行在票据贴现业务上虽然有国家赋予的专营地位,但是银行和普通的票据流转人地位是一致的。

3.《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》主要解决的是当时各种非法金融机构(尤其是地方政府成立的从事金融业务机构)泛滥的问题,和当前的非法金融活动的现状有明显区别,对于其中“资金拆借”行为没有人会认为构成犯罪,发放贷款的行为是否等同于放高利贷并且高利贷是否构罪都存在极大争议,除非法外汇买卖外,刑法均保持谦抑态度。因此,“票据贴现”虽然并列其中,但即使定罪,也只能在“非法从事资金支付结算业务”中寻找支持。

三、票据中介行为不应认定为“非法从事资金支付结算业务”

《支付结算办法》第6条规定:“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务”。依据该规定,似乎只要把使用票据解释为支付结算行为就可以把票据中介行为认定为非法行为,但笔者认为,票据中介行为不能认定为“非法从事资金支付结算业务”。主要理由是:

1.《支付结算办法》要求的支付结算是资金清算,票据中介行为参与的只是票据行为的中间环节,还没有到最后的结算环节,不能认定为支付结算业务。尤其是银行对个人账户作为结算账户后,“结算业务”该如何认定尚需研究,把票据中介行为认定为人民币结算业务较为困难。

2.《支付结算办法》第五章规定的是“结算纪律与责任”,而非“支付结算纪律与责任”,这就意味着虽然《支付结算办法》对支付、结算均有相应的规定,但单纯的支付行为并非银行和往来经济组织之间的结算行为,因此也不受相应的罚则的约束。票据中介行为并未对票据权利本身产生影响,因此不应认定为一种结算行为,《支付结算办法》的罚则也就不适用于票据中介的行为。

3.《刑法修正案(七)》在刑法第225条第3项中增加了“或者非法从事资金支付结算业务的”规定。“非法从事资金支付结算业务”是未经批准而从事银行专营的各种支付结算和资金清算业务的行为,通常认为该规定专指地下钱庄。而票据中介是把汇票当成商品而非支付工具,所实施的票据出票、承兑、兑付、贴现等均在银行完成,票据中介只是票据流通的一个环节,不属于刑法规定的“资金支付结算业务”,简单把银行内部管理的结算概念套用至刑法上存在问题。

四、行政认定意见及批复不是“法律法规”

笔者认为,银监会政策法规部以及公安部经侦局批复对票据中介“非法从事资金支付结算业务”的函复意见,从行业内部的规范来说虽有一定分量,但却并不是法律或行政法规,也不具有司法解释的效力。需要指出的是,在办理一起买卖银行承兑汇票案件过程中,笔者专程走访了银监会政策法规部,相关负责人说明了就李某等人虚构贸易背景开出银行承兑汇票再倒卖银行承兑汇票一案给公安机关回复的意见仅是对公安机关提供的材料发表的关于个案的看法,后经咨询有关专家,其认为从银行业务的角度来看,单纯从事买卖银行承兑汇票的行为不应该作为支付结算行为看待,因此不构成犯罪。

通过研究票据中介问题,笔者发现,近年来司法机关办理非法经营罪中出现了将不少中介组织行为随意解释为“非法从事资金支付结算业务”的新的倾向。由于“非法从事资金支付结算业务”的定性和范围并不明确,很容易成为新的口袋条款,使罪刑法定原则出现了新的风险。法定犯的构成应坚持行政违法与刑事违法双重违法性的基本原则,司法机关办理案件要慎重适用“非法从事资金支付结算业务”条款,尤其要避免对于行政主管部门没有监管,以及相关行政法规尚不予以规制的行为直接作为犯罪评价。

(作者单位:最高人民检察院公诉厅)

建设部关于贯彻执行建筑工程勘察设计及施工质量验收规范若干问题的通知

建设部


建设部关于贯彻执行建筑工程勘察设计及施工质量验收规范若干问题的通知



建标[2002]212号

国务院各有关部门,各省、自治区建设厅,直辖市建委及有关部门,新疆生产建设兵团建设局,各有关协会:

  为了贯彻执行《建设工程质量管理条例》,加强工程建设标准化工作,我部最近批准发布了《建筑结构可靠度设计统一标准》等7项建筑工程勘察设计规范和《建筑工程施工质量验收统一标准》等14项建筑工程施工质量验收规范(以下简称“新版规范”,详见附件)。为确保这些新版规范贯彻实施,强化建筑工程管理和技术人员的标准化意识,现将新版规范的贯彻执行有关要求通知如下:

  一、国务院有关部门、各省、自治区建设厅(直辖市建委)应当认真复审并修订不符合新版规范规定的行业标准、地方标准。

  二、各标准设计图。计算机软件、工程设计施工指南手册等工程技术文件组织管理单位,应当按照新版规范的规定组织修改。

  三、各级建设行政主管部门要采取有效措施,按照《实施工程建设强制性标准监督规定》(建设部令81号)的要求,结合当地实际情况,认真组织从事建设活动的勘察、设计、施工、监理等管理和技术人员学习和掌握新版规范,并将熟悉掌握新版规范的程度作为技术考核的内容。

  四、新版建筑结构设计规范应与新版《建筑结构荷载规范》、《建筑结构可靠度设计统一标准》配套使用;新版工程施工质量验收规范应与新版《建筑工程施工质量验收统一标准》配套使用。

  五、新版规范实施日期前的在施工程,执行新版规范有困难时,可按照旧规范执行。新版规范实施日期后至 2003年1月1日前的在施工程,原则上应按照新规范执行,已按照旧规范设计的在施工程,可按照旧规范继续执行。对2003年1月1日前已签订施工合同且尚未正式开工的工程,应当按照新版规范修改设计后方可施工。凡在2003年1月1日后签订勘察、设计、施工合同的工程,必须按照新版规范执行。

  六、住宅采用的电度表、水表、煤气表、热量表应具有产品合格证书和计量检定证书,并应按照有关工程施工质量验收规范的规定进行进场验收。

  七、各单位在执行新版规范过程中应当注意收集意见,及时反馈给各规范管理单位。

  附件:建筑工程勘察设计及施工质量验收规范目录

中华人民共和国建设部
二○○二年八月十二日

附件:建筑工程勘察设计及施工质量验收规范目录

  标准编号 标准名称 废止标准编号 施行日期
1 GB50021-2001 岩土工程勘察规范 GB50021-94 2002-03-01
2 GB50007-2002 建筑地基基础设计规范 GBJ7-89 2002-04-01
3 GB50009-2001 建筑结构荷载规范 GBJ9-87 2002-03-01
4 GB50003-2001 砌体结构设计规范 GBJ3-88 2002-03-01
5 GB50010-2002 混凝土结构设计规范 GBJ10-89 2002-04-01
6 GB50011-2001 建筑抗震设计规范 GBJ11-89 2002-01-01
7 GB50068-2001 建筑结构可靠度设计统一标准 GBJ68-84 2002-03-01
8 GB50300-2001 建筑工程施工质量验收统一标准 GBJ300-88
GBJ301-88 2002-01-01
9 GB50202-2002 建筑地基基础工程施工质量验收规范 GBJ201-83
GBJ202-83 2002-05-01
10 GB50203-2002 砌体工程施工质量验收规范 GB50203-98 2002-04-01
11 GB50204-2002 混凝土结构工程施工质量验收规范 GB50204-92
GBJ321-90 2002-04-01
12 GB50205-2002 钢结构工程施工质量验收规范 GB50205-95
GB50221-95 2002-03-01
13 GB50206-2002 木结构工程施工质量验收规范 GBJ206-83 200-07-01
14 GB50207-2002 屋面工程质量验收规范 GB50207-94 2002-06-01
15 GB50208-2002 地下防水工程质量验收规范 GBJ208-83 2002-04-01
16 GB50209-2002 建筑地面工程施工质量验收规范 GB50209-95 2002-06-01
17 GB50210-2001 建筑装饰装修工程质量验收规范 GBJ210-83 2002-03-01
18 GB50242-2002 建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范 GBJ5242-82
GBJ302-88 2002-04-01
19 GB50243-2002 通风与空调工程施工质量验收规范 GB50243-97
GBJ304-88 2002-04-01
20 GB50303-2002 建筑电气工程施工质量验收规范 GBJ303-88
GB50258-96
GB50259-96 2002-06-01
21 GB50310-2002 电梯工程施工质量验收规范 GBJ310-88
GB50182-93 2002-06-01