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浅议违约金性质和适用/泉泉

时间:2024-07-12 22:37:13 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8153
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浅议违约金性质和适用

泉泉


合同成立并生效后,对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济,关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。各国都采取了措施来预防违约并对违约进行救济,违约金就是其中最古老和最广泛地被采用的措施之一。我国合同法第一百一十四条就违约金做了专门规定,但由于立法过于简单,理论界和实务界对违约金的性质争论不休,直接影响到该条款的适用。本文拟在违约金历史考察的基础上,详细区分违约金的性质与功能,并给合我国的实际情况,对我国合同法第一百一十四条的规定进行辨析,最后对实务中如何完善违约金制度提出一孔之见,以期抛砖引玉。
一、违约金的历史考察
(一) 大陆法系的违约金
大陆法系的违约金制度可以追溯到罗马法。在早期罗马法中,法律所保护的合同类型十分有限。当事人为了使自己的合同利益得到保护,便利用一种要式口约程式,即约定一方当事人不按约履行时,要向对方支付一定的款项作为代价。这样,有些不受法律保护的主债务由于与程式中的从债务相关联而获得了法律上的执行力。以后,这种要式口约便逐渐成为要式书约。随着罗马法的发展,利用这种关联关系为合同获得执行力的做法日渐减少,取而代之的是担保与损害赔偿预定的功能。[1]在此种情况下,当事人约定违约金就主要是为了避免繁重的举证责任和加强合同的效力。一旦对方当事人违约,按照罗马法协议优先的原则,违约金责任就会得到优先适用。[2]中世纪,罗马法的违约金制度也被教会法继承下来。随着罗马法的复兴,前注释法学派对罗马法违约金的性质产生了不同的看法。一部分学者持违约的补偿理论,主张法官应减少任何超过实际损失的违约金。另一部分学者认为,违约金的作用是对行为的惩罚,约定的违约金不能减少。[3]
法国民法继受了罗马法的违约金制度,受私法自治的影响,法国民法确立了禁止法院干预约定违约金的原则,虽然如此,法国民法并没有坚持违约惩罚理论,而是在法典1226条至1233条把违约金规定为强制履行的手段和损害赔偿的预定。[4]依法国民法理论,如果约定违约金是为了确保债务的履行,则守约定方在请求支付违约金后还可以请求本来债务的履行。但如果约定的违约金是损害赔偿的预定,在债务不履行的场合,守约人只能在请求违约金与请求本来债务之间选择其一。
19世纪以前,德国民法深受法国法的影响,在其民法典中也规定违约金具有补偿性和惩罚性双重性质,与法国法稍有不同的是,德国民法并没有坚持违约金不可变更原则。德国民法不仅授予法官减少那些明显过高的违约金的权利,而且法官还可以援引“诚实信用”和“公共政策原则”干预那些明显不公正的违约金条款,体现了其民法理论中以违约补偿为主旨的特点。[5]虽然违约补偿的作用是第一位的,但其惩罚性违约金作为保证合同履行的一种有效制度,在德国合同法实践中还是很普遍的,这是因为其可以增加合同双方当事人履约的可信度。
总体而言,大陆法系都把惩罚性违约金视为固有意义上的违约金,注重违约金的强制履行作用,以违约金来加强合同的效力。随着市场经济的发展,违约金作为制裁手段遭到了削弱,但它仍然是违约金的重要内容之一,这是由大陆法系合同的价值取向所决定的。在大陆法系,合同的稳定性更被人们所追求,所以大陆法系注重合同的实际履行,反映到违约金中就是强调惩罚性违约金的制裁手段。
(二)英美法系的违约金
英美合同法重补偿而不重合同的实际履行,所以,英美法上的违约金主要是对违约状态下的受害者提供法律补救措施以尽可能减少违约给守约人带来的损害,“补救制度的方针,是向受诺人提供援助,弥补违约,而不是强迫承诺人遵守诺言,防止违约……我们的制度甚至不用于剥夺违约人从违约得到利益的方法来阻止违约。” [6]英美法系把惩罚性违约救济手段排斥于合法的违约救济之外,是有着深厚的理论根源的。现代美国著名法学家、大法官霍尔姆斯认为违约责任只是分配风险的方式而不涉及道德问题,他在合同法领域推行的非道德化运动,把主观过错原则清除出合同法之外,惩罚性违约金被彻底地否定掉了,补偿原则因此成为英美合同救济制度的一般指导原则。现代英美法有一种主导理论即“效益违约理论”,更把违约视为纯粹的利益衡量。美国经济分析法学派认为如果合同一方当事人从违约中获得的利益比他从实际履行中获得的利益还要大,那么,履约对他来说是一种损失。如果这种损失大于受害方通过实际履行获得的预期利益,违约将创造更大的价值而受到鼓励,为此,效益违约不仅不应受到道德上的责难和法律上的惩罚,还应受到保护和鼓励。正如美国《合同法重述》第335条所称;“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的,规定惩罚性合同条款是违反公共政策的,因而也是无效的。” [7]惩罚性违约金在如此坚决的立法下,毫无适用的空间。
(三)新合同法之前中国历史上的违约金
中国古代很早就有违约金的实践,但其作用多属于制裁,惩罚色彩很浓。始自汉代,两晋南北朝时的各类契约中不乏有“不得反悔,悔者罚”或“过期不偿,罚”的规定。[8]隋唐时期,合同制度更加完善,很多合同都有“若有先悔者,罚……金入不悔者。”“和同立券,券成之后,各不得反悔,悔者一罚二”等类似条款,[9]这类条款绝大多数是对先悔者的惩处,手段主要是罚物,罚物有入不悔者,也有入官府者,更有甚者,对先悔者也常使用刑事手段。在封建专制的古代中国,官府的权力高于一切,民事生活缺乏保障,常常需要借助官府的力量,以当时的道德观看来,一诺千金是最可珍贵的品德,为利益而违约是极其不道德的,被人们斥之为“奸商”,在这种情况下,将所罚的财物归入官府或使用刑事的手段就不足为奇了。约定惩罚性违约金以担保契约的履行的做法一直延续至清朝和民国。民国多位民法学者如胡长清、史尚宽、郑玉波等的著作中,多把惩罚性作为违约金的本来色彩。
苏联民法开法定违约金的先河,苏联在中央集权的计划经济时期,制定了大量单行法规,这些法规把订立违约金作为社会主义经济组织之间合同内容的强制要求,违约金作为保证实现国家计划的重要制度,其惩罚功能得到了强化。受其影响,我国合同法也确立了法定违约金制度,甚至具体规定违约金的数额,[10]直到九十年代前期大多数学者仍有关于法定违约金的论述,惩罚和赔偿也一直被视为违约金的两大功能,甚至有的学者主张惩罚功能是违约金的唯一功能。《中国大百科全书•法学券》中的违约金定义最能代表这种观点,该定义指出,违约金的内涵是对违约一方的经济制裁,其设立的任务是为了约束和敦促当事人履行生效的合同,其目的就是通过惩戒违约者,促使合同各方依法律规定和合同具体约定履行合同义务。只是在新合同法制定前后,多数学者才主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则,应该予以抛弃。
纵观大陆法系、英美法系和中国的违约金历史可以看出:违约金的性质与功能受到政治、经济、文化的影响,在政治开明,商品经济发达的国家,违约金的补偿性比较突出;而在政治专制,商品经济不发达的国家,政府的公权力常常介入私的生活,违约金就烙上浓厚的惩罚色彩。如果仅从功利角度分析,把履约或违约的选择看作仅仅是纯粹的利益衡量,违约甚至恶意违约都是无可非议的,立法也就不允许惩罚性违约金的存在。如果在诚信为本的风气下,合同法中承载了一定的道德要求的话,违约尤其是恶意违约就被认为是可受非议的,当事人对这种可受责难的行为约定私的惩罚,法律就会采取比较松的态度。
从本质上讲,历史上就只有两类违约金即惩罚性违约金和赔偿性违约金。约定惩罚性违约金,于违约时,债务人除须支付此种违约金外,其它因债之关系所应负的一切责任,均不受影响,债权人除得请求违约金外,尚可请求债务履行或债务不履行的损害赔偿。赔偿性违约金则相当于履行替代,如请求违约金后,便不能再请求履行债务或不履行的损害赔偿。其实,就违约金与损害赔偿的关系而言,历史上还有另外两种类型的违约金,即抵销性违约金和排它性违约金。抵销性违约金又称补偿性违约金,这种违约金实际是最低限额赔偿金。如果损失大于违约金数额,债务人必须就超过部分的损失支付赔偿金。排它性违约金则是最高限额的赔偿金,即一方违约后,无论给对方造成多大损失另一方也只能要求支付违约金,不能要求支付赔偿金[11]。抵销性违约金和排它性违约金只是处在赔偿预定和违约惩罚之间的一个中间形态。在对历史上的违约金形态进行考察后,惩罚性违约金或赔偿性违约金的用语并不重要了,更为实质的是,法律是否允许人们约定以惩罚和威慑为目的的金钱给付或其他给付。这就已经属于立法政策了,取决于立法的基本价值取向。注重合同的稳定性还是合同的效益性,大陆法系和英美法系给出了不同的答案,这导致两大法系在对待惩罚性违约金上采取了裁然不同的态度。即使在大陆法系内部,立法上也有许多差别,但总的趋势是加强违约金的赔偿功能。我国合同法规定了赔偿性违约金,而没有规定惩罚性违约金,是符合民法本质和顺应历史趋势的,但是在此种情况下,是不是就如有些学者主张的那样,惩罚性违约金已经和现代社会格格不入了,惩罚性违约金早就应该寿终正寝了?
二、惩罚性违约金在当代存在的必要
谈到惩罚性违约金的存在必要,首先要谈一下违约金的功能,如果一种制度有区别于他种制度的特别功能而此种功能又为社会所需要时,那么,这种制度存在就非常有必要了。
(一)违约金的功能
关于违约金的职能,人们历来有三种观点,一种认为违约金只是一种责任方式,另一种认为是一种担保方式,第三种认为兼有担保和违约责任方式。笔者不太赞成违约金具有担保属性的说法,违约金虽然与民法上传统的担保方式如保证、定金、抵押、质押有一定的相似性,都属于从债务,但违约金与传统的民法担保方式不同,它不能保证债最终能得到清偿。传统的担保方式有加强履约能力的功能,或者提供第三人或者提供物,而违约金只有在债务人有清偿能力的情况下,才能起到担保的作用。实际上,担保必须有两层的含义,一层是督促债务人履行债务,另一层是加强履约能力以保障债权实现。充其量,违约金也只是起到了与民事责任同样的作用,并不具有所谓的担保职能,“如果一定说违约金具有担保作用,那么也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。” [12]
如果仅把违约金当作一种承担民事责任的方式,同时又不承认惩罚性违约金的话,违约金制度也就没有多少存在的必要了。因为补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿,违约金的作用将完全被损害赔偿所吸收。在此情况下,违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下,完全不顾对方当事人的利益而去追求某种非法利益而违约,违约金也就丧失了保障合同履行的作用。违约金责任的独特功能在于:它不仅是当事人对损害的预定,还是双方当事人约定的纯粹以惩罚和威慑为目的金钱或它种给付,一旦对方违约,私的制裁即可发生作用,违约金责任的特殊性就在于它的约定性,约定的私的惩罚,是其与其他民事制度的根本区别。现在,问题的根源就在于这种约定是必要和正当的吗?
(二)惩罚性约定的正当性和必要性
对于私的制裁的正当性和必要性,本文给出的答案是肯定的,然而许多学者有不同的意见,这些学者认为既然我国合同法并未规定惩罚性违约金制度,就应完全采取英美法的模式,取消惩罚性违约金,仅仅保留赔偿性违约金。[13]他们的理由如下:
⑴惩罚性违约金使当事人在发生违约时享有不等价的权利义务,这不符合民法平等、等价、有偿的原则,实践中,这也为当事人一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。
⑵合同法上有一条重要原则,一方当事人应该承担的责任是他在订立合同时就可以预见到的。如果合同当事人在缔约时无法合理预见此种责任,风险就大了,不利于鼓励交易,而惩罚性违约金最受人诟病之处就是使当事人承担了不可预见的风险。
⑶惩罚性违约金容易诱发道德风险,使违约金的约定成为一种变相的赌博,这既不符合违约金制度保持正常交易秩序的本意,也不符合法律对公平正义的价值取向。
⑷随着我国改革的深入,市场经济体制的确立,在违约补偿措施方面会转向注重其补偿功能,而非以往的实际履行,惩罚性违约金也就没有多大存在的必要了。
在阐述笔者的观点之前,本文先就上述观点进行以下分析:
⑴虽然违约时,当事人的权利义务有不平等的现象出现,但这并非合同的常态。在缔约时,当事人在平等协商,达成一致的情况下使合同成立生效,只要合同顺利履行,实现了合同目的,惩罚性违约金也就不会被适用。在一方过错违约的情况下,违约人对自己的过错承担一定责任不能说是显失公平,违反了平等原则,因为处罚是他同意订立的,只要他谨慎小心就可以避免。
⑵关于可预见性原则,惩罚性违约金是以过错为前提的,倘无过错,自可免责,本无无法预见之说。只是在严格责任情况下,一旦违约,就应当承担责任,这才有不可预见之虞。
一种制度总是在衡量利弊之后设立的,一般来说总不可能因噎废食。惩罚性违约金只是在违约的非常态下才发生履行义务的,谁又会舍本逐末,去追逐惩罚性违约金而忽视合同的履行利益呢?况且,这种赌博心理是经常要受到挫败的,因为惩罚性违约金的存在,对方当事人一定会竭尽全力以使合同履行。
笔者认为,应该承认惩罚性违约金,理由如下:
⑴承认惩罚性违约金符合我国民法确立的合同自由原则,合同自由反映了商品经济的本质要求,是各国民法普遍确立的基本原则。合同自由包括合同内容自由即当事人双方可以自由决定合同的内容,只要在不违反法律强行性规定的情况下,当事人自由约定的合同内容就是合法有效的,这些内容当然包括惩罚性违约金在内。因为约定惩罚性违约金的自由也是合同自由的一部分。诚如郑玉波先生所言:惩罚性违约金,即固有意义之违约金,乃当事人对于债务不履行所约定的一种私的制裁,故亦可谓之违约罚。此种违约金当事人得自由约定,盖“民事罚自由”原则亦为近世契约自由原则之一部分也。
⑵在民事私的领域里,还有这样一个权利推理,即法不禁止即自由,在市场经济条件下,社会生活空前丰富的时代,什么事情都由法律明确规定,那是不可能,也是不必要的。法院在决定做出一项判决时,应该充分考虑并尊重当事人民事生活的自由,凡是法律未经禁止的一切行动,都不受阻碍。[14]据此,惩罚性违约金就不会因为司法的严格态度而没有适用余地。
⑶我国自古以来视诚信为一种美德,违约行为在道德上是应受非难的,或许,现代的合同法不应承载过多的道德因素,但是允许当事人对违约约定私的惩罚,在诚信严重缺少的今天,未尝不是没有好处的。
⑷允许当事人约定惩罚性违约金对社会整体利益而言也是有好处的。美国经济分析法学派从个人功利的角度出发,认为如一个人从违约中得到的利益大于从履约中等到的利益,这个人就可以自由地毫不受谴责地选择违约。如果单从债务人个人的角度考虑,此种观点或许无可厚非,然而合同是一种动的制度,尚涉及相对方或第三人的利益。主体从事交易,固然追求通常利益如金钱增值等,此种一般利益具有可赔性,发生违约时,守约方得到补偿即可,而特别利益与感情利益则为不可替代的利益,这种利益,不具备可赔性和同质救济性,而这也是交易主体所追求的,此种利益的满足仅能依交易主体的积极履行,所以,约定惩罚性违约金以对违约进行抑制保证合同能顺利实现,对保护守约方的利益是极其重要的。那种单从债务人的利益考虑的做法是不恰当的,债务人能从违约中获得更大的利益并不能使违约具有正当性。违约从本质上来讲是对法律或法律所认可的事物的违反,是一种不法,虽不至于使用公法的制裁,但也不必强烈排斥使用“私”的的惩罚——用惩罚性违约金去预防和惩戒这种恶。
综上所述,虽然法律并无明确规定惩罚性违约金,但在法不禁止即自由的推定下,关于惩罚性违约金的约定应认为是合法有效的,基于前面的论述,这种约定也非常有必要性和正当性。
三、违约金责任的成立及规则
如前所述,违约金有两种类型即惩罚性违约金和赔偿性违约金,由于两类违约金在性质、功能方面相异,各自成立条件和规制方法上也就各有不同。在判明违约金性质的基础上才可以分别适用不同的构成要件和规制方法,所以本文先讨论惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分标准。
(一)惩罚性违约金与赔偿性违约金的判断标准
我国有些学者认为,违约金惩罚性的特点,体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较,在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时,违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异,从适用上来讲,惩罚性违约金并不排斥损害赔偿,与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。况且,该种区分只是结果性的,并非构成性的,对于实务中如何适用两类不同的违约金没有任何指导意义。还有另外一些学者认为,合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金,所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知:惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系,惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务,不完全履行及其它不适当的履行均可适用,换言之,惩罚性违约金适用于所有的违约类型。实质而言,违约金合同作为一种从合同,究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿预定的合同,应当依据当事人的意思来确定,如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力,当事人约定的就是惩罚性的违约金,如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除繁锁的举证责任,当事人约定的就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系,当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关,就是惩罚性违约金,反之,就是赔偿性违约金。比如,当事人在合同中约定,一旦一方违约,无论实际损失多大,即应支付一定数额的违约金。这就属于对惩罚性违约金的约定。关于双方约定的真意应由主张为惩罚性违约金的一方负举证责任,如无相反证明,应该推定为赔偿性违约金,这也与我国的立法政策相吻合。
(二)惩罚性违约金的成立及规制
1、构成要件
⑴须有合法有效的主合同和违约金条款
违约金条款依其性质,属于从合同,从合同的效力依附于主合同,况且,违约的发生,也必以合法有效的合同关系为前提。所以,如果主合同不成立、无效、被撤销、不被追认时,违约金合同也就失去了存在的依据。另外,违约金条款也必须符合合同法规定的合同的成立要件,同时与合同法的强制性规定不相违背
⑵须有违约行为的存在

威海市事业单位人员聘用制度暂行办法

山东省威海市人民政府


威海市事业单位人员聘用制度暂行办法

[文件编号]威政令第47号

[颁布日期]20030613

[实施日期]20030801



威海市人民政府令
第47号


《威海市事业单位人员聘用制度暂行办法》业经市政府批准,现予发布,自2003年8月1日起施行。



 市 长 宋远方

二○○三年六月十三日



威海市事业单位人员聘用制度暂行办法


第一章 总 则


  第一条 为深化事业单位人事制度改革,建立适应社会主义市场经济体制要求和事业单位自身特点的管理制度,保障事业单位和职工的合法权益,提高队伍整体素质,根据国家有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称事业单位人员聘用制度,是指事业单位与职工通过签订聘用合同,确立单位和个人的人事关系,明确双方权利、义务的用人制度。
  第三条 市及县级市区、高技术产业开发区、经济技术开发区人事部门是事业单位实行人员聘用制度的综合管理部门,负责本辖区人员聘用的指导、协调、监督管理工作。
  聘用单位的主管部门负责所属事业单位实行人员聘用制度的组织实施工作。
  第四条 本办法适用于本市国有事业单位(以下称聘用单位)和与之建立聘用关系的所有人员(以下称受聘人员)。
  依照国家公务员制度管理的事业单位,不适用本办法。
  第五条 事业单位实行人员聘用制度,必须坚持党的干部路线,坚持尊重知识、尊重人才的方针,坚持平等自愿、协商一致的原则,坚持公开、平等、竞争、择优的原则,坚持走群众路线。


第二章 人员聘用和聘用合同的订立

  第六条 聘用单位应当根据本单位编制限额和工作需要设置岗位,明确不同岗位的职责和聘用条件,通过公开招聘、考试或者考核的方法择优聘用工作人员。事业单位新进人员,一律面向社会公开招考。
  第七条 聘用单位应成立与人员聘用工作相适应的聘用工作组织。聘用工作组织一般由本单位人事、纪检部门负责人和工会代表组成,根据需要也可聘请有关专家参加。
  第八条 聘用单位应当按以下程序聘用工作人员:
  (一)公布拟聘用岗位及其职责、聘用条件、工资待遇等事项;
  (二)应聘人员申请应聘;
  (三)对应聘人员进行资格审查、组织考试或者考核;
  (四)按人事管理权限确定受聘人员;
  (五)签订聘用合同,公布聘用结果。
  第九条 受聘人员应当具备以下条件:
  (一)遵纪守法,品行端正;
  (二)具有良好的职业道德;
  (三)具有履行岗位职责的能力;
  (四)身体健康,能够坚持正常工作;
  (五)应聘实行执业资格制度岗位的,应持有相应的执业资格证书;
  (六)聘用岗位要求的其他条件。
  第十条 聘用合同由聘用单位的法定代表人与受聘人员以书面形式订立。
  聘用单位与受聘人员签订聘用合同时,不得收取任何形式的抵押金、抵押物。
  第十一条 聘用合同应当具备以下条款:
  (一) 聘用合同期限;
  (二) 岗位及其职责要求;
  (三) 岗位纪律;
  (四) 岗位工作条件;
  (五) 工资待遇;
  (六) 聘用合同变更、终止和解除的条件;
  (七) 违反聘用合同的责任。
  聘用合同除上述规定的必备条款外,聘用单位、受聘人员双方可以协商约定其他内容。
  第十二条 聘用合同分为短期、中长期和以完成一定工作为期限的合同。
  对流动性强、技术含量低的岗位,一般签订3年以下的短期合同;岗位或者职业需要,可签订期限相对较长的中长期合同。合同期限最长不得超过应聘人员达到国家规定的退休年龄的年限。聘用单位与受聘人员经协商一致,可以订立上述任何一种期限的合同。
  受聘人员在本单位工作满25年或者在本单位连续工作满10年且距国家规定的退休年龄不满10年,如提出订立聘用至退休的合同,聘用单位应当与其订立。
  第十三条 聘用单位与受聘人员签订聘用合同,可以约定试用期。试用期一般不超过3个月;情况特殊的,可以延长,但最长不得超过6个月。受聘人员为应届大中专毕业生的,试用期可延长至12个月。试用期包括在聘用合同期限内。
  第十四条 事业单位法定代表人,可以由任免机关或者其委托的主管部门聘用并签订聘用合同;单位副职领导人员,可以由任免机关或经任免机关同意由法定代表人聘用并签订聘用合同。
  第十五条 聘用单位聘用管理人员,应按规定实行任职回避。
  第十六条 聘用单位首次签订聘用合同时,应当尊重本单位现有人员意愿,一般应与其签订聘用合同。
  第十七条 聘用单位对受聘人员的工作情况实行年度考核,必要时可以增加聘期考核。考核结果作为续聘、解聘或者调整岗位的依据。


第三章 聘用合同变更、终止和解除


  第十八条 聘用合同依法签订后,当事人必须全面履行,任何一方不得擅自变更合同。确需变更的,双方应协商一致,并按原签订程序变更。双方未达成一致意见的,原合同继续有效。
  第十九条 聘用合同期满后或者双方约定的合同终止条件出现,聘用合同即行终止。经双方同意,可以续签聘用合同。
  第二十条 在聘用期内,经聘用单位、受聘人员双方协商一致,可以解除聘用合同。
  第二十一条 受聘人员有下列情形之一的,聘用单位可以随时单方面解除聘用合同:
  (一)在试用期内被证明不符合本岗位要求又不同意调整工作岗位的;
  (二)连续旷工超过10个工作日,或者一年内累计旷工超过20个工作日的;
  (三)违反工作规定或者操作规程,发生责任事故,或者失职、渎职,造成严重后果的;
  (四)严重扰乱工作秩序,致使聘用单位工作不能正常进行的;
  (五)被劳动教养或者被判处有期徒刑以上刑罚收监执行的。
  第二十二条 受聘人员有下列情形之一的,聘用单位可以单方面解除聘用合同,但是应当提前30日以书面形式通知拟被解聘的受聘人员:
  (一)患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作,也不能从事由聘用单位安排的其他工作的;
  (二)年度考核或者聘期考核不合格又不同意调整工作岗位的,或者调整工作岗位后考核仍不合格的。
  第二十三条 受聘人员有下列情形之一的,聘用单位不得解除聘用合同:
  (一)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
  (二)女职工在孕期、产期和哺乳期内的;
  (三)因工负伤,治疗终结后经劳动能力鉴定机构鉴定为1至4级丧失劳动能力的;
  (四)患职业病以及现有医疗条件下难以治愈的严重疾病或者精神病的;
  (五)正在接受纪律审查尚未作出结论的;
  (六)法律、法规、规章规定的其他情形的。
  第二十四条 有下列情形之一的,受聘人员可以随时单方面解除聘用合同:
  (一)在试用期内的;
  (二)考入普通高等院校或者依法服兵役的;
  (三)被录用或者选调到国家机关工作的。
  除上述情形外,受聘人员提出解除聘用合同未能与聘用单位协商一致的,受聘人员应当坚持正常工作,继续履行聘用合同;6个月后再次提出解除聘用合同仍未能与聘用单位协商一致的,即可单方面解除聘用合同。
  第二十五条 涉密岗位受聘人员的解聘或者工作调动,应当遵守国家有关涉密人员管理的规定。


第四章 解除聘用合同的责任及经济补偿


  第二十六条 受聘人员解除聘用合同后违反规定使用或者允许他人使用原聘用单位的知识产权、技术秘密的,依法承担法律责任。
  第二十七条 聘用单位出资培训受聘人员,双方应当约定培训后的服务期及违约责任。受聘人员解除聘用合同的,按照合同的约定补偿。
  第二十八条 有下列情形之一的,聘用单位应当给予受聘人员经济补偿:
  (一)聘用单位提出解除聘用合同,受聘人员同意解除的;
  (二)受聘人员患病或者非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作也不能从事由聘用单位安排的其他工作,聘用单位单方面解除聘用合同的;
   (三)受聘人员年度考核或者聘期考核不合格,又不同意调整工作岗位的,或者调整工作岗位后考核仍不合格,聘用单位单方面解除聘用合同的。
  经济补偿数额,按被解聘人员在聘用单位每工作1年支付其1个月的上年月平均工资计算;月平均工资高于当地月平均工资3倍的,按当地月平均工资的3倍计算。
  第二十九条 聘用单位分立、合并、撤销的,应当妥善安置人员;不能安置受聘人员到相应单位就业而解除聘用合同的,应当按照第二十八条规定的标准给予经济补偿。
  第三十条 聘用单位与受聘人员因履行合同发生争议,应当协商解决或者请求上级行政主管部门协调处理;协调不成的,按有关规定向同级政府人事争议仲裁机构申请仲裁。


第五章 受聘人员的待遇


  第三十一条 受聘人员的工资待遇,应贯彻按劳分配和按生产要素分配相结合的原则,按照所从事的工作岗位确定。聘用单位应保留受聘人员原档案身份和工资标准。
  第三十二条 受聘人员享有国家和省、市规定的养老、失业、医疗、工伤等各项社会保险和福利待遇。
  第三十三条 受聘人员的工时制度、公休假日、女职工保护、因工负伤致残和死亡、非因工负伤和患病等应享有的福利待遇,按国家和省、市有关规定执行。
  第三十四条 受聘人员在聘期内享有接受国家规定的培训和继续教育的权利。


第六章 附 则


  第三十五条 集体所有制事业单位、民办事业单位可以参照本办法执行。
  第三十六条 本办法由威海市人民政府人事行政部门负责解释。
  第三十七条 本办法自2003年8月1日起施行。

辽宁省实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法

辽宁省人大常委会


辽宁省人民代表大会常务委员会公告(第四十八号)


  《辽宁省实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》已由辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2011年11月24日审议通过,现予公布。本办法自2012年2月1日起施行。




辽宁省人民代表大会常务委员会
2011年11月24日



辽宁省实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法



(2011年11月24日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)



第一章 总 则



第一条 根据《中华人民共和国残疾人保障法》和相关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本省行政区域内的残疾人保障工作,适用本办法。

第三条 省、市、县(含县级市、区,下同)人民政府应当加强对残疾人工作的领导,将残疾人事业纳入国民经济和社会发展规划,制定本行政区域的残疾人事业发展规划和年度计划,促进残疾人事业与经济、社会协调发展。

省、市、县人民政府负责残疾人工作的机构,负责组织、协调、指导、督促有关部门做好残疾人事业的工作,具体工作由同级残疾人联合会承担。

有关行政部门按照各自职责做好残疾人事业的相关工作。

第四条 残疾人事业所需经费列入财政预算。本级留成的彩票公益金应当安排一定比例用于发展残疾人事业,具体比例由省人民政府规定。

财政、审计等部门应当加强对残疾人事业各项资金使用情况的监督。

第五条 省、市、县人民政府应当组织有关部门建立健全以社区为基础、以一级预防为重点的三级残疾预防体系,减少残疾发生,减轻残疾程度。

第六条 禁止基于残疾的歧视。禁止侮辱、侵害残疾人。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害残疾人人格。

第七条 鼓励残疾人自尊、自信、自强、自立。
残疾人应当遵守法律、法规,遵守公共秩序,尊重社会公德。

第八条 残疾人本人或者其法定监护人申请办理《中华人民共和国残疾人证》(以下简称残疾人证)应当向残疾人户口所在地县级残疾人联合会提出申请。核发残疾人证,应当按照国家有关规定执行,并免收证件工本费。

残疾人证是认定残疾人残疾类别、等级,享受政府各种优惠政策的凭证。



第二章 康 复



第九条 省、市、县人民政府每年安排一定数额资金用于残疾人康复服务,并将残疾人康复工作纳入基本医疗卫生制度和基层医疗卫生服务内容,建立和完善残疾人康复服务体系,分阶段实施重点康复项目,为残疾人康复创造条件。

卫生部门应当在二级以上综合医院及其他具备条件的医疗机构设立康复医学科,开展康复医疗工作。乡(镇)、街道卫生院和社区卫生服务中心设立康复室,配备专业人员负责残疾人康复工作,村卫生所应当创造条件,为残疾人康复提供基本服务。

第十条 市、县人民政府应当建立残疾儿童康复救助制度。对新生儿可能致残病种筛查实行免费制度,对六周岁以下残疾儿童免费提供抢救性康复。

第十一条 残疾人联合会应当会同卫生部门对从事残疾人康复工作的专业技术人员进行业务培训。



第三章 教 育



第十二条 省、市、县人民政府应当将残疾人教育纳入全民教育事业发展总体规划和教育发展评价考核体系,保障残疾人享有平等接受教育的权利。

对进城务工人员随迁的残疾儿童、少年,应当按照就近入学原则,安排在当地特殊教育学校或者公办普通学校随班就读,并享有其他接受义务教育学生和城市残疾学生同等的权利和待遇。

逐步实施残疾学生高中阶段免费教育。

普通高校全日制本专科在读的残疾学生和残疾人家庭子女,优先享受国家助学金。

第十三条 省、市、县人民政府应当完善特殊教育体系,逐步实现每县至少有一所特殊教育学校。根据残疾人的数量、分布状况和残疾人类别等,在普通学校设置特殊教育班。鼓励和支持社会力量举办各类残疾人教育机构、捐资助学。

特殊教育学校(班)学生生均公用经费标准应当高于普通学校学生生均公用经费标准。

第十四条 对从事特殊教育的教师在晋级、晋职、评优、业务培训等方面应当优先考虑。

从事特殊教育的教师和手语翻译,享受特殊教育津贴。



第四章 劳 动 就 业



第十五条 省、市、县人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划,制定扶持就业的各项优惠政策,建立就业服务体系,拓宽就业渠道,保障就业权利。

残疾人联合会对用人单位安排残疾人就业状况进行年度审核。

第十六条 省、市、县人民政府和有关部门开发的公益性岗位,适合残疾人就业的,优先安排残疾人就业。

安排残疾人就业的单位应当开展适合残疾人特点的各类技能培训。

政府有关部门所属的职业培训机构应当为残疾人提供职业培训,并减免培训费用。

第十七条 国家机关、社会团体、企业事业单位和民办非企业单位应当按不低于本单位上年度在职职工总数百分之一点七的比例安置残疾人就业,并为残疾人提供适当的工种、岗位。未达到规定比例的,应当按其差额人数和该地区上一年度职工平均工资缴纳残疾人就业保障金。

残疾人就业保障金由县以上财政部门代扣、税务部门代征。其使用和管理按照国家和省有关规定执行。

第十八条 任何单位在人员录用中不得拒绝接收符合条件的残疾人。安排残疾人就业的用人单位应当依法与残疾职工签订劳动合同,缴纳各项社会保险,不得违法解除与残疾职工的劳动合同。

第十九条 鼓励兴办福利企业及其他福利性机构,税务部门依法对福利企业给予税收优惠。

福利企业应当根据残疾人能力和特长设置适当的工作岗位,提供必要的无障碍设施和特殊劳动保护措施,保障残疾职工与健全职工同工同酬,享受各项平等权利。

第二十条 鼓励残疾人自主创业。对自主创业的残疾人,有关部门在提供小额担保贷款、社会保险补助等方面给予扶持。

对从事个体经营的残疾人,免收行政事业性收费,并依法给予税收优惠。



第五章 文 化 生 活



第二十一条 省、市、县人民政府和有关部门应当推广残疾人群众性体育健身项目,增强残疾人体质。

城乡体育健身活动场所应当配置适合残疾人身心特点的健身康复器材。

第二十二条 文化、体育部门应当将残疾人的文体比赛纳入全民文体活动计划,在经费、人员、活动场地等方面给予支持。

在文体比赛中获奖的残疾人享受与健全人同等的物质和精神奖励。

第二十三条 文化、广播电视、新闻出版等部门和单位,应当通过多种形式宣传残疾人事业,丰富残疾人精神文化生活。省、市和有条件的县电视台应当在新闻节目中加配手语翻译,为电视节目和影视作品加配字幕。公共图书馆应当建立盲人有声读物阅览室。



第六章 社 会 保 障



第二十四条 省、市、县人民政府应当按照重点保障和特殊扶助相结合的要求,建立分类施保、覆盖城乡的残疾人生活保障救助机制,健全残疾人社会保障体系,对残疾人和残疾人家庭提供生活、教育、医疗和其他社会保障。

省、市、县人民政府应当为参加城镇居民基本医疗保险、城镇居民社会养老保险、新型农村合作医疗、新型农村社会养老保险的贫困残疾人和重度残疾人,代缴全部或者部分费用。

第二十五条 对符合城乡医疗救助条件的残疾人,在享受城镇基本医疗保险或者新型农村合作医疗待遇后仍有困难的,应当给予医疗救助。

对重度残疾人、老年残疾人、一户多残的家庭,享受最低生活保障待遇后生活仍有较大困难的,优先给予救助。

第二十六条 鼓励个体就业残疾人参加社会保险。残疾人就业保障金有结余的地区,可以对贫困残疾人个体工商户缴纳基本养老保险给予适当补贴。

鼓励商业保险机构增设残疾人险种,鼓励有条件的地区与商业保险机构合作,为残疾人办理养老、医疗等补充保险。

第二十七条 市、县人民政府对符合最低生活保障条件的残疾人,应当纳入最低生活保障范围。残疾人享受最低生活保障待遇的,应当按照当地最低生活保障标准上浮适当的比例。

城市保障性住房、农村危房改造,应当优先安排符合条件的残疾人家庭,并照顾残疾人家庭住房的特殊需求。

第二十八条 市、县人民政府应当在有条件的城区建立非营利性的残疾人供养、托养机构,为没有法定赡(扶、抚)养人的精神残疾人、智力残疾人和其他各类重度残疾人提供长期供养、托养服务;在农村地区可以通过整合敬老院等资源,扩展服务功能,为有需求的残疾人提供集中供养、托养服务。

倡导社会组织和志愿者为残疾人家庭提供无偿服务。

第二十九条 建立残疾人法律救助工作协调机制,有关部门和单位应当共同做好残疾人法律救助工作。

残疾人法律救助机构应当为残疾人免费提供法律救助服务。

第三十条 残疾人持残疾人证享受以下优惠或者照顾:

(一)乘坐公共交通工具优先购票、检票进站(港),免费携带随身必备的辅助器具;盲人免费乘坐市内公共汽车、地铁等公共交通工具;

(二)盲人或者聋人家庭安装和使用有线电视和数字电视,收费按有关规定给予优惠;

(三)电信服务单位对视力、听力、言语残疾人免收或者优惠收取相关费用;

(四)免费进入公共文化体育场所、风景区、公园,对盲人、双下肢残疾人、重度智力和精神残疾人,允许一名陪护人员免费进入上述场所,但上述场所举办商业性文体活动时除外;

(五)法律、法规规定的其他优惠或者照顾。



第七章 无障碍环境



第三十一条 省、市、县人民政府应当对无障碍环境建设进行统筹规划,综合协调,加强监督管理。

新建、改建和扩建建筑物、道路、交通设施等,应当符合国家有关无障碍设施工程建设标准,并实行无障碍设施与主体工程同时规划、同时设计、同时施工、同时验收。

按照国家无障碍设施工程建设规定,加快推进已建成设施的改造,优先推进与残疾人日常工作、生活密切相关的公共服务设施的改造。

第三十二条 省、市、县人民政府规划、建设部门对不按国家标准进行无障碍设计或者施工的,不予审批和验收。
  有关部门和产权单位应当加强对无障碍设施的维护和管理。任何单位和个人不得毁损、擅自占用无障碍设施或者改变无障碍设施的用途。

重度贫困残疾人家庭住宅无障碍改造应当列入政府救助项目。

第三十三条 省、市、县人民政府和有关部门应当逐步将残疾人无障碍信息交流纳入信息化建设规划,鼓励、引导和扶持企业做好无障碍信息交流技术和产品的研制、开发及应用。

省、市、县人民政府和有关部门在发布公共信息的场所,应当在设备和设施等方面为视听障碍残疾人提供必要的便利。

第三十四条 城市公共停车场应当设置方便残疾人的专用停车位。相关单位和个人应当允许盲人携带导盲犬出入公共场所。



第八章 法 律 责 任



第三十五条 违反本办法规定,侵害残疾人合法权益的,依照《中华人民共和国残疾人保障法》和有关法律、法规的规定处理。



第九章 附 则



第三十六条 本办法自2012年2月1日起施行。1994年1月24日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《辽宁省实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》同时废止。