离婚之房屋所有权归属一二谈/蒋友成
时间:2024-06-16 04:38:39 来源: 法律资料网 作者：法律资料网 阅读：9563
离婚之房屋所有权归属一二谈
蒋友成、曲刚
随着社会的迅猛发展，我国离婚案件数量不断上升，从而引发关于婚前、婚后财产分割问题大量出现，本文主要从婚姻存续期间来论述夫妻双方之间房屋所有权归属问题，即一方婚前一次性付款购买房屋，婚后取得房产证及一方婚前贷款购买房屋并取得产权证婚后双方共同还款的房屋所有权归属问题。
一、夫妻共同财产的界定
夫妻共同财产是指夫妻双方或一方在婚姻存续期间所得，除法律另有规定或另有约定之外，归夫妻双方共同所有 财产。
其具有如下特征：1、共同所有权的主体只能是合法有效的婚姻关系，无效婚姻、被撤销的婚姻及未婚同居关系的男女双方不能成为其主体。2、共同财产的来源，包括夫妻双方或一方在婚姻存续期间的所得财产，但法律另有规定或夫妻双方另有约定的除外。3、夫妻共有财产的取得的范围只能是婚后取得。夫妻一方的婚前财产属于一方所有的个人财产，因此不属于双方共同财产。《婚姻法》第十八条明确规定了夫妻一方的婚前财产属于一方单独所有。所谓婚后财产是指财产取得在时间上必须是在婚姻存续期间，即婚姻起始之日起至婚姻关系结束之日止。
二、夫妻共同财产的范围
我国《婚姻法》第17条明确规定了：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定除外；（五）其他应当共同所有的财产”。该条规定了法律上关于夫妻共同财产的范围。
三、婚前通过一次性付款购得房屋，婚后取得房产证的房屋所有权归属
此处从我国婚姻法第十八条第一款明确规定了婚前一方所有的财产属于个人财产，但对于婚前一方通过购买所得房屋未经房屋产权部门登记的，在婚姻关系存续期间，取得房屋产权证该房屋所有权的归属应如何认定，理论上存在两种观点，一种观点认为：根据《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。”第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生法律效力”。因此不动产物权自不动产登记之日起取得、变更或消灭。由于房屋产权证系夫妻双方婚后取得的，即房屋所有权系婚后取得，根据婚姻法的规定，婚后取得的财产属于夫妻共同财产。虽然夫妻一方已经支付了全部购房价款，但是其支付价款仅仅是取得了金钱债权。另一种观点则认为：夫妻一方购房房屋且支付了全部价款，该价款是其婚前财产，以其婚前财产购买的房屋，如果双方对于房屋产权问题没有进行约定，那么该房屋应属于婚前财产。
笔者认同第二种观点，该房屋的所有权应归属于夫妻一方，而不应认定为夫妻的共同财产，尽管婚姻法关于夫妻关系存续期间任何一方取得的财产属于夫妻共同财产，物权法也明确规定了不动产物权的取得自登记之日起成立以及房屋的产权证书系在夫妻双方婚姻关系存续期间取得的事实。但是，在此种情况下将房屋认定为夫妻共同财产理由不成立。其理论依据是基于承认物权变动的无因性原理，所谓的物权变动无因性原理是指物权的变动在其效力和结果上不依赖其原因而独立存在。然而，民法理论通说不承认物权无因性原理，因为如果要承认物权无因性原理将会造成物权理论混乱的局面，如：盗窃他人财物者也能够取得该财物的所有权。既然物权的无因性理论不能够成立，那么物权的取得和变动必须有合理合法的依据。因此该房屋所有权应归属于个人所有。
四、一方婚前按揭贷款购房并登记在自己名下的所有权归属
对于一方婚前按揭贷款，并登记在自己名下的房屋所有权归属问题，分为以下两种情形：
1、双方对于房屋有约定的从其约定，但是存在无法回避的一个问题是夫妻双方约定将房屋归属非产权登记人的名下，并且按揭贷款依然没有还清，这种情况下，约定是否有效值得商榷，笔者认为：该约定效力待定，其理由主要是根据《合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应经债权人同意”。此约定变更所有权人，就意味着变更了偿还贷款义务人（债务人），然而变更债务人的必须征得债权人（银行）的同意。如果该约定在没有取得债权人同意的情况下就应认定该 转让所有权的约定无效。反之则该转让房屋所有权的约定有效。
2、夫妻双方对房屋所有权没有约定的情形
关于夫妻一方在婚前以个人财产向银行支付首付款，婚后由夫妻双方以共同财产偿还贷款的，该房房屋所有权归属问题，在理论界及实践中争议比较大，主要有以下几种观点：
（一）房屋所有权归夫妻双方共有，主要理由为，夫妻双方以共同的财产偿还贷款，作为夫妻的另一方因此介入了贷款买房一方与银行之间的合同关系，因此成为了按揭贷款合同与婚前购房者具有同等的合同地位，因共同偿还贷款，从而成为合同的当事人，即合同法所说的债务转移。
（二）房屋所有权应归一方所有，主要理由是，婚前一方自己的名义按揭贷款购房，并且该房屋已经登记在一方名下，产权证登记在一方名义，则该房屋仍为其个人财产。按揭贷款为个人债务，结婚后夫妻一方参与清偿贷款，并不改变房屋为个人财产的性质。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。
笔者同意第二种观点，因为根据合同相对性原理，该贷款合同双方当事人是特定的，该合同只能约束贷款合同双方，婚前一方是以自己的名义与银行之间签订贷款合同，那么该合同约束的是合同双方当事人，尽管婚后夫妻双方婚后以共同财产偿还房屋贷款，但是这并不能改变贷款合同双方当事人的地位，并且最重要的一点是根据物权法原理，基于法律原因取得的房屋所有权依法登记的，那么就有对抗第三人的效力，其中包括对抗婚姻存续期间的夫妻另一方，因此无论从合同相对性原理及物权法原理分析，该房屋都应属于婚前一方所有。
结语
一方婚前一次性付款并于婚后取得房屋及一方婚前按揭房屋所有权的定性和处理已经成为审判实务中争议较大的问题。笔者认为房屋的所有权有约定的依约定，没有约定的，则属于个人财产。但对于婚前按揭的房屋约定将所有权归夫妻另一方所有的其效力待定。
专利申请“八项注意”
王晋刚
专利“生产”的最后一道工序是专利申请，因为专利与著作权不同，一旦创作完成，法律就会自动保护。专利是鼓励社会创新的一种工具，所以法律保护的力度非常大，也就是因为这个原因，国家对发明人获得专利的数量和质量都加以严格的控制，一面专利泛滥，反而对社会创新构成阻碍。专利申请的过程比较复杂，其间也牵涉到企业的各种利益考虑，所以需要细细探讨。
申请前应思考的问题
1.是否属于专利保护的对象及范围？
中国的专利有三种：发明，对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型，对产品的形状、构造或其结合所提出的适于应用的新的技术方案；外观设计：对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适用于工业上的新设计。
每一种专利都有其特定的保护对象，例如，实用新型的保护范围比专利要小的多，首先是创新的方法不能申请，其次是没有一定形状和构造的产品不能申请。知识产权局曾经发过一个公告，列举了8种不能申请实用新型专利的情况：各种方法、产品的用途；无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料；单纯材料替换的产品，以及用于不同工艺生产同样形状、构造的产品；不可移动的建筑物；仅以平面图案设计为特征的产品，如棋、牌等；由两台或者两台以上的仪器或设备组成的系统，如电话网络系统、上下水系统；单纯的线路，如纯电路、气动流线图、工作流程图、平面配置图等；直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其组合的医疗器具。
另外，也须注意是否为法定不予专利的标的，如科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质等。
2. 是否具备专利的三性，即实用性、新颖性、创造性。
这三性是所有专利技术必须具备的，但也是最难把握的，就是专利局也经常出错，更不用说一般的专业人员了。虽然难以把握，但是在申请专利前还是自己先行判断为好，免得浪费财力和时间。
3. 是否具有市场前景或产业化价值？
企业专利管理机构必须预测、分析该技术方案可能创造的市场前景、经济效益，再做出是否申请的决策。如果出于企业战略上的考虑而不想很快实施，或者市场前景与投资效益不明，那就要考虑有没有进行专利储备的必要。
每个企业在产品创新中都会同时生产很多“副产品”，这些专利有时候与企业的核心产品无关，但是前途非常，这时候就要看企业的专利管理人员的视野了。施乐公司曾经作出了很多历史性的创造，如窗口软件、电脑图像处理软件等，但是，正在复印机市场获取高额垄断利润的施乐不屑一顾，没有为这些软件申请专利，更没有想到去生产这些产品。结果是产生了微软、苹果这样的电脑巨人。
4.可能获准的专利的防卫力度有多大？
如果你申请并获得了该技术的专利，那该专利能获准的申请专利保护范围有多大？举例说，是整个茶杯还是仅仅是茶杯的把柄？相对于在先技术与他人已有或已申请公开的专利，你的专利的“势力范围”有多宽？他人回避该专利范围的难易度有多高？你的专利阻却他人进行“绕过”的力道有多强？
同样，企业也没必要为技术围墙特别高的技术申请专利，因为这些技术“自己能够保护自己”，不必要冒公开技术秘密的危险，也没必要支付额外的申请维护专利的费用。
最需要保护的是简单的技术方案，特别是那些创造投入高，技术门槛低的技术。日立自动气流传感器从技术的角度看很容易被竞争对手所复制，所以他们为自己的传感器申请了专利。但其它公司明白日立申请了许多核心专利权，因此不敢直接盗用日立的技术进行仿制，他们只能寻求更为复杂的方法绕过日立的专利权，这样他们的气流传感器价格高、质量差，市场竞争力就较弱，最后只能是日立产品的伴舞者，帮着日立开疆拓土，蚕食边缘市场。
5. 专利披露的范围应该是多宽？
也就是说专利申请公开后可能透露多少技术秘密？技术披露不足不能获得专利保护，即使获得也面临被撤销的风险。爱迪生的灯泡专利就碰到过这样的尴尬。当时他指控他人侵权，法官便让他按照自己专利披露的信息现场生产一个灯泡，结果爱迪生失败了。但专利说明书公开技术秘密太多又易于被他人抄袭仿冒，所以，一般的专利权人在申请专利之外都保留了一定的技术秘密。当然，在符合法律要求的前提下，技术秘密披露越少越好，最主要是要避免泄漏关键的技术秘密。
另外，还要考虑专利公开之后，对目前和潜在的竞争对手相关的技术开发有多大的帮助？如果竞争对手在这方面的技术开发尚处于蒙昧状态，那就没必要申请专利，有些专利技术是一点就透的，特别是对生产研究相关产品的竞争对手来说；但是，如果竞争对手的技术已经日渐成熟，那就要赶快提起专利申请。这样，专利申请问题其实转化成了一个企业信息情报体系的问题。
6.专利申请是否与有关的技术合同互相抵触？
任何技术导向型企业都签订有各种技术合同，如技术合作开发合同、技术许可合同、技术转让合同等等。微软就曾经禁止合作厂商为安装了WINDOWS操作系统的硬件设备申请专利，直到最近才解了禁。
所以，在申请专利前，专利管理部门必须检查已有的技术合同，看是否有抵触或不利于与他人签订的技术交流、授权或销售合同的执行。
7. 成本效益分析
申请专利的目的是获得垄断的客户和市场，不是“为专利而专利”或者“为技术而专利”。所以在专利申请前，专利管理部门要会同财务部门检查成本问题，看企业有无足够的资金申请并维护、经营该项专利。企业要避免盲目申请专利，对大企业尤其如此，因为他们有成百上千的专利，实施率很低，而专利的申请、每年的年费，以至专利授权、专利诉讼、专利管理都需要支付大量的资金，申请国际专利更是费资不菲。如果申请不当，原来看好的专利有可能变成纯粹的成本支出，这也就是美国大公司最注重专利管理的原因。
8. 能不能用更经济的方式来保护？
例如能否以著作权、商业或技术秘密来保护，因为这些保护的方式成本要低得多。 进一步讲，有些技术用技术秘密的方法保护跟恰当，如祖传秘方，可口可乐的饮料配方等。
在日本西部的新厂开始生产液晶电视的Sharp，则已经采取若干极端的措施，以防范技术外流。该公司的龟山厂禁止访客，严防重要的工程师身分外泄，也不准员工在厂内使用照相手机。对于某些特定产品，它甚至选择不申请专利，因为担心在申请专利的过程和文书中，会让竞争对手打探到这些独门技术的线索。
【案情】
2008年5月至2011年5月间，被告人殷某等3人携带扳手、螺丝刀等工具先后在丰县首羡、师寨、王沟等地将存放在外的变压器拆开，放掉变压油后盗走铜线圈，变卖给他人。先后盗走变压器14台、电缆线150米，价值人民币近15万元。
【分歧】
本案在审理过程中对殷某等人的行为如何定性，存在两种意见：
第一种意见认为，被盗变压器大多数为移动、联通正在使用当中的变压器，被告人的行为危害了公共安全，给当地生产、生活带来极为不利的影响，应当定性为破坏电力设备罪。
第二种意见认为，3被告人以非法占有为目的，秘密窃取正在使用中的变压器，虽然被告人盗窃了属于刑法意义上的电力设备，但是不足以危害公共安全，不应认定破坏电力设备罪，应当认定盗窃罪。
【评析】笔者同意第二种意见，理由如下：
一、盗窃罪与破坏电力设备罪的界限在于侵犯的客体。破坏电力设备罪侵犯了公共安全，而盗窃罪侵犯的是财产所有权，根本不可能侵犯公共安全。只有行为人的行为足以危害公共安全，才应当构成破坏电力设备罪。要判断盗窃电力设备的行为是否足以危害公共安全，要考虑其破坏的具体对象、程度、后果综合判断。电力设备是否正在使用是判断行为是否足以危害公共安全的标准之一，但不是唯一的标准。通常来讲，盗窃正在使用中的电力设备一般会危害公共安全，但不必然危害公共安全。还要结合电力设备设置的位置、影响范围、危害结果来综合判断。这里所称的“公共安全”是指不特定或者多数人的生命、健康的安全以及公共生活的平稳与安宁。本案中，3被告人盗窃正在使用的变压器并不足以危害公共安全。首先，变压器设置在偏僻的野外，一般不会危及周围居民的生命、健康安全；其次，变压器架设在空中，如果被盗，一般人都能发觉，不会造成触电事故；最后，变压器被盗都在规定时间内更换，未造成移动、联通用户的正常使用，也没有造成除财产损失以外的严重后果。虽然被告人盗窃了属于刑法意义上的电力设备，但是不足以危害公共安全，不应认定破坏电力设备罪，应当认定盗窃罪。
二、关于破坏电力设备罪与盗窃罪的竞合。由于两罪的犯罪客观方面存在交叉关系，盗窃变压器的行为足以危害公共安全也不必然定破坏电力设备罪。盗割电线的行为如果危害公共安全，但不构成盗窃罪的，以破坏电力设备罪定罪处罚；如果同时具备盗窃罪和破坏电力设备罪的构成要件，也就构成想象竞合，根据重罪优于轻罪，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
综上，该案从两方面分析均只能定盗窃罪。
（作者单位：江苏省丰县人民法院）