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浙江省自然保护区管理办法

时间:2024-07-06 08:35:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8323
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浙江省自然保护区管理办法

浙江省人民政府


浙江省自然保护区管理办法

省政府令第215号


  《浙江省自然保护区管理办法》已经省人民政府第58次常务会议审议通过,现予公布,自2006年6月1日起施行。
  

  
  省长

  二○○六年四月二十日

  

  

  浙江省自然保护区管理办法

  第一条为规范自然保护区建设和管理,保护自然环境、自然资源和生物多样性,维护自然生态平衡,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
  第二条本办法所称自然保护区,是指对有代表性的自然生态系统、珍稀濒危野生动植物物种的天然集中分布区、有特殊意义的自然遗迹等保护对象所在的陆地、陆地水体或者海域,依法划出一定面积予以特殊保护和管理的区域。
  第三条本省行政区域内自然保护区的规划制定和建设、管理活动,应当遵守本办法。法律、法规另有规定的,从其规定。
  第四条自然保护区的规划、建设和管理,应当坚持严格保护、科学管理、合理利用的原则;应当与当地经济社会发展相协调,妥善处理与居民生产生活的关系。
  第五条县级以上人民政府应当加强对自然保护区工作的领导,协调解决有关重大问题,并将自然保护区的保护和建设纳入国民经济和社会发展规划、计划。
  县级以上人民政府或者有关行政主管部门对在自然保护区建设、管理以及有关科学研究中作出显著成绩的单位和个人,应当给予表彰和奖励。
  第六条自然保护区实行综合管理和分部门管理相结合的管理体制。
  县级以上人民政府环境保护行政主管部门负责本行政区域内自然保护区的综合管理,对自然保护区的保护和管理工作依法进行指导、协调和监督检查。
  县级以上人民政府林业、农业、海洋与渔业、国土资源、水利等有关行政主管部门,在各自职责范围内,对主管的自然保护区依法进行管理和指导、协调、监督检查。
  乡镇人民政府应当协助做好自然保护区的保护和管理工作。
  第七条自然保护区所在地县级以上人民政府或者有关自然保护区行政主管部门应当在自然保护区设立专门管理机构,根据保护和管理工作的需要,配备专业技术和管理人员,具体负责自然保护区的日常保护和管理工作。
  自然保护区所在地的公安机关,可以根据需要在自然保护区设置公安派出机构,维护自然保护区内的治安秩序。
  第八条省环境保护行政主管部门会同省有关自然保护区行政主管部门根据全省自然环境和自然资源状况,以及自然保护区建设和发展的需要,组织编制全省自然保护区发展规划,经省发展改革部门综合平衡,报省人民政府批准后实施。自然保护区发展规划应当与土地利用总体规划、海洋功能区划、江河湖泊利用规划、城市总体规划、村镇规划等规划相衔接。
  自然保护区管理机构或者有关自然保护区行政主管部门应当根据全省自然保护区发展规划,结合当地实际,编制自然保护区保护和建设规划,经自然保护区所在地县级以上人民政府审核同意,报建立自然保护区的批准机关批准。
  第九条自然保护区分为国家级自然保护区和地方级自然保护区。地方级自然保护区分为省级自然保护区、市级自然保护区和县级自然保护区。
  市、县级自然保护区的有关专项经费和管理经费,由自然保护区所在地市、县级财政统一安排。省级以上自然保护区的有关专项经费和管理经费,由省财政和当地财政按省有关规定予以安排。
  县级以上人民政府应当加大对自然保护区建设和管理的资金投入。鼓励公民、法人以及其他组织为自然保护区建设和管理捐赠财物。
  第十条自然保护区的等级根据自然保护区的自然环境和保护对象的典型性、自然性、稀有性、脆弱性、多样性、面积适宜性及科学研究价值、对国内外经济社会发展影响程度等综合评价确定。
  国家级自然保护区的评审标准按照国家规定执行。地方级自然保护区的评审标准,由省环境保护行政主管部门会同省有关自然保护区行政主管部门根据国家有关规定制定,报省人民政府备案。
  第十一条省人民政府设立省自然保护区评审委员会,其成员由有关专家及省环境保护、林业、农业、海洋与渔业、国土资源、水利、发展改革、财政、机构编制等有关部门人员组成,日常工作由省环境保护行政主管部门承担。省自然保护区评审委员会可以根据实际需要,设立各种不同类型的专业评审委员会。
  省自然保护区评审委员会负责本省行政区域内国家级自然保护区的申报评价;负责省级自然保护区的建立以及保护区范围、功能区调整等评审工作,并提出评审意见。
  省自然保护区评审委员会应当建立评审专家库。
  第十二条建立自然保护区应当符合国家规定的条件和省自然保护区发展规划,并按照下列程序报批:
  (一)建立国家级自然保护区,应当按照国家有关规定申报;
  (二)建立省级自然保护区,由所在地的市、县(市)人民政府或者省有关自然保护区行政主管部门向省人民政府申报,经省自然保护区评审委员会评审后,由省环境保护行政主管部门协调并提出审批建议,报省人民政府审批。
  省人民政府对有必要建立省级自然保护区的区域,可以指定当地人民政府或者省有关自然保护区行政主管部门组织申报。
  市、县级人民政府对有必要采取保护措施的自然区域,可以参照本办法规定组织评审,划定范围,设立保护标志,实施保护和管理。
  第十三条建立自然保护区,应当在批准文件中明确自然保护区的名称、范围和界线。
  已经批准建立的自然保护区,需要晋升保护区等级的,应当按照建立相应等级自然保护区的报批程序报经批准。
  第十四条自然保护区的功能区划定,按照国家有关规定执行,并在建立自然保护区的批准文件中予以明确。
  省级自然保护区中的地质遗迹保护地、具有重大经济价值且对其利用不会影响种质资源保护的动植物物种天然集中分布地,省人民政府可以根据实际需要,划定范围,并按照实验区的保护、管理措施,实施保护和合理利用。
  第十五条自然保护区经批准后,所在地县级以上人民政府应当将批准文件确定的自然保护区范围和界线予以公告,并公布相应的管理制度。
  自然保护区管理机构应当根据自然保护区的范围和界线设置自然保护区区界标志,并将区界标志分布图及相关资料报自然保护区行政主管部门和环境保护行政主管部门备案。区界标志设定后不得擅自移动或者改变。
  第十六条自然保护区内的土地及其他资源的权属,依照有关法律、法规规定确定。因建立自然保护区给单位和个人造成经济损失的,依法予以补偿。
  第十七条国家级自然保护区范围和功能区的调整、名称更改等事项,按国家有关规定执行。
  省级自然保护区因保护和管理需要或者省以上重大工程建设需要,确需调整保护区范围的,应当按照建立该自然保护区的审批程序报经批准;确需调整功能区的,所在地市、县(市)人民政府应当向省有关自然保护区行政主管部门申报,由省自然保护区行政主管部门提交省自然保护区评审委员会评审通过后予以批准,并报省环境保护行政主管部门备案。
  省级自然保护区需要更改名称的,所在地市、县(市)人民政府应当向省有关自然保护区行政主管部门申报,由省有关自然保护区行政主管部门协调并提出审批建议,报省人民政府审批。
  第十八条自然保护区内的土地、保护对象以及科研、管护等设施,严禁任何单位和个人侵占、破坏。
  自然保护区管理机构或者自然保护区所在地人民政府,不得借建设自然保护区之名乱占乱用山林、土地及其他资源;不得从事破坏性的开发、利用活动。
  第十九条自然保护区的核心区和缓冲区内不得建设任何生产、经营设施。
  任何单位和个人不得擅自进入自然保护区的核心区和缓冲区;因科学研究观测、调查、教学实习等活动需要进入的,应当依法报经批准,并按批准的活动方案进行。
  自然保护区核心区内原有居民确需迁出的,由所在地县级以上人民政府负责迁移,并予以妥善安置。
  第二十条自然保护区的实验区内不得建设污染环境、破坏自然资源或者自然景观的生产设施;建设其他项目,必须符合自然保护区保护和建设规划,并依法办理审批手续。已建成的设施,污染物超过国家和地方排放标准或者危及保护对象的,应当限期治理;无法治理或者限期治理后仍未达标的,应当停止生产经营活动,限期迁移。
  自然保护区管理机构可以根据自然保护区保护和建设规划的要求,在实验区依法组织开展参观、科学研究、旅游以及促进资源增殖、生态环境向良性循环转化的种植、养殖等合理利用资源、环境的活动;组织开展旅游经营活动的,应当编制旅游实施方案,报经省自然保护区行政主管部门批准后方可实施;其收入必须全部用于自然保护区的保护和管理。
  自然保护区外围保护地带的建设项目和生产、经营活动,不得影响自然保护区的自然资源和生态环境。
  第二十一条自然保护区管理机构应当按照国家有关自然保护区管理的技术规范和标准,建立健全相应的保护和管理制度,依法履行保护和管理职责。
  在自然保护区内从事活动的单位和个人,必须遵守自然保护区的各项保护和管理制度,服从自然保护区管理机构的统一管理。
  第二十二条自然保护区管理机构应当根据相关突发事件应急预案,结合实际情况,制定自然保护区突发事件应急方案。应急方案应当报送所在地县级以上人民政府和有关自然保护区行政主管部门备案。
  自然保护区发生突发事件时,自然保护区管理机构应当立即启动应急方案,采取有效措施,控制事态发展,最大限度地减少突发事件对人员、资源、生态的危害;同时报告所在地县级以上人民政府和有关自然保护区行政主管部门。接到报告的人民政府和有关行政主管部门应当立即采取相应的应急措施。
  第二十三条自然保护区管理机构应当加强对自然保护区保护和管理情况的研究、分类和汇总,并在当年12月底前将汇总材料报送省有关自然保护区行政主管部门和省环境保护行政主管部门,同时报送所在地有关自然保护区行政主管部门和环境保护行政主管部门。省环境保护行政主管部门应当将汇总结果在年度环境公报上公布。
  第二十四条省人民政府对自然保护区的管理水平、保护能力、保护对象的状况等实行评估制度。具体评估制度由省环境保护行政主管部门会同省有关自然保护区行政主管部门制订,报省人民政府批准后实施。
  第二十五条申报建立自然保护区的人民政府或者有关行政主管部门不按批准文件建设或者建立后不按规定实施保护和管理,造成资源严重破坏、已失去自然保护区保护价值的,由省环境保护行政主管部门会同省有关自然保护区行政主管部门查实后,追究责任并报请原批准机关撤销该自然保护区。
  第二十六条违反本办法规定的行为,应当给予行政处罚的,由有关行政主管部门或者自然保护区管理机构依照有关法律、法规的规定实施。
  第二十七条违反本办法规定,有下列情形之一的,由有权机关依法对直接主管的责任人员和其他直接责任人员给予行政或者纪律处分:
  (一)不按批准文件建设自然保护区,或者借建立自然保护区之名乱占乱用山林、土地及其他资源,或者从事破坏性开发、利用活动的;
  (二)在自然保护区的建设和管理中,滥用职权、玩忽职守,造成生态环境、自然资源破坏或者造成科研、管护等设施严重损坏的;
  (三)自然保护区的各项管理制度、保护措施不健全、不落实,造成严重后果的;
  (四)其他依法应当给予行政或者纪律处分的情形。
  第二十八条违反本办法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条本办法自2006年6月1日起施行。
  


入世后我国外资并购中的
反垄断问题研究



严 海
浙江大学法学院


内容提要:外资并购作为国际直接投资的主要方式,一方面推动了我国经济的发展,另一方面却带来垄断问题。根据效果原则,一国有权对发生在境内外的并购行为进行反垄断规制,而在反垄断规制中,应该遵循国民待遇原则和维护国家利益原则。本文还从实质标准、程序要求、制裁与执行等方面论述了规制外资并购反垄断的基本策略,并结合入世后的现状,提出了我国现行对外资并购的反垄断规定中所存在的不足及完善建议。
关键词:外资并购 反垄断 入世


加入世贸组织以后,中国掀起了外资流入的新高潮。入世将为外资开放新的领域,并逐步取消对外资的歧视性待遇,从而大大改善了中国的投资环境。跨国并购已经成为跨国直接投资的首要方式,当然,在接受外资并购在推动我国企业实行规模效益、增强企业竞争的同时,也带来了一系列问题,如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断,会造成排挤国内企业,扭曲市场机制,降低市场机制等。目前,许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法例体系。而在这一全球趋势下,我国的情况却不容乐观,我国还没有颁布《反垄断法》,相关的配套规定也是相当欠缺。由此可见,我国的外资并购反垄断规制研究已经到了刻不容缓阶段。

一、外资并购与外资并购中的反垄断
(一)外资并购的基本涵义分析
外资并购是指外国企业基于某种目的,通过取得国内企业的全部或部分的资产或股份,对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制的行为。作为外商直接投资中的一种,是企业并购在国际范围内的延伸,是发生在两个独立国家的经济实体之间的合并与收购行为。要清楚界定这一概念,可以从以下两个方面考虑:
第一,何谓“外资”,也就是主体界定的问题。从该主体从事的并购行为来看,首先应该是外国的企业法人,而不是其他从事国际投资的主体。至于如何确定该投资者是否属于外国,我国过去一贯采取的是注册地标准,这体现在已实施的《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》上。在规范外资并购时,如继续采用这一标准,显然是过于死板,因为这样就无法对诸如外资利用转投资、间接控股企业收购等情况进行规制。于是,在前不久刚实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的第二条〔1〕中就做了与之前不同的规定,而采用资本控制标准,即只要外资企业在并购过程中实现了对境内企业的控制,就应该将其纳入法律的调整范围。至于外资兼并或收购的对象,则不应只局限于一国境内的非外资企业,只要是在一国境内注册的独立法人,不论是国有企业,还是外资企业,都应纳入外资并购的范围。
第二,何谓“并购”,并购一词包括兼并与收购,国外学者在研究兼并时,通常将兼并与收购结合在一起使用,缩写为M&A(merge and acquisition),我们将其译为并购。企业并购既是一种经济现象,也是一种法律制度。两者的主要区别在于兼并实际上是其他企业与一企业合为一体,其他企业不再作为一个实体继续存在;而收购则是指一企业通过购买其他企业的资产或股份而获得对其他企业的控制权和支配权,其他企业作为独立的法律实体依然存在。理论界和实务界普遍认为,外资并购只是习惯提法,从习惯上讲主要指收购而不是兼并,因为“跨国收购的目的最终结果并不是改变公司的数量,而是改变目标企业的产权关系和经营关系” 〔2〕。随着外资并购领域的进一步加深,强强联合的外资合并也不为罕见,如,在2001年全球十大并购案中,有两起外资合并(英国保诚保险集团合并美国通用保险,欧洲三大钢铁公司合并),三起外资收购(德国电信公司收购美国声流无线通信公司,花旗银行收购墨西哥国民银行,雀巢公司收购罗尔斯顿普瑞纳公司)〔3〕。跨国境的合并与收购与各种类型的国内企业合并一起,在世界范围 内的企业合并浪潮中占据重要地位。
值得一提的是,现在不少学者将外资并购与跨国并购作为同等概念使用。从一般意义上说,两者都是指一国企业与另一国企业的合并与收购,但从某一国的角度去研究,跨国并购既应该包括外资对内资企业的并购,也应该包括内资对外资的收购,其外延显然要大一些。
(二)外资并购的现状
从上世纪九十年代开始,随着跨国公司的迅速膨胀,外资并购之风迅速席卷全球,与新设公司相比,跨国并购以其具有进入东道国更为快捷高效等许多优越性,因此以惊人的速度逐渐取代新设投资成为跨国直接投资的主要方式,其交易额从1995年的7200亿美元提高到2000年的11000亿美元,在跨国直接投资中所占的比重以由44%提高到2000年的87%,几乎翻了一番。虽然在2000年以后,受各种宏观因素、微观因素和制度因素的影响,跨国直接投资持续下滑,但在中国情况却乐观很多,在全球经济低迷的背景下,中国经济的持续增长。2003年,中国的外资流入量首次超过外资流入头号国家美国,成为世界第一大外资输入国,在此之前,中国成为了世界贸易组织的成员国,为中国更多吸收外来投资铺平了道路。〔4〕
由于中国企业的规模有限,对中国进行投资的跨国公司往往采取的是收购方式,而且大多数的外资并购是以外商企业中的外方增持合资或合作公司股权或买断中方股权,将合资或合作公司变为独资公司。但是加入世贸组织以后,中国对外资并购国内企业的限制必然会逐渐减少,而且为了促进国内经济结构的调整特别是国有企业的改革和发展,中国正在实施鼓励外资企业并购国有企业的政策,这将推动新一轮的外资并购高潮。随着外资并购活动的加强,外资并购的形式也必然会向多样化发展。
(三)外资并购带来的垄断问题
外资并购在推动我国企业实行规模效益、市场、制度创新以及增强市场竞争力的同时,也带来了一系列问题,如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断,会造成排挤国内企业,扭曲市场机制,降低市场机制的有效性等危害。作为一个发展中国家,大量实力雄厚的外资通过吞并国内企业而控制我国的市场确实是有违我国利用外资的初衷。就目前的情况来看,有些外资企业的垄断优势已经非常明显,如十多年前通过合资进入我国市场的宝洁公司,现已雄踞日用洗涤品行业的龙头地位,最近,美国宝洁正努力收购本来由中方企业持有的股份,争取在几年内让宝洁成为独资企业。这些现象确实应该敲响我们的警钟,目前,许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法律体系。而在这一全球趋势下,我国的情况却不容乐观,我国还没有颁布《反垄断法》,相关的配套规定也是相当欠缺,这无疑加剧了外资并购带来的负面影响。总之,外资并购给我国经济发展带来的种种好处和加入WTO后对外全面开放的承诺决定外资并购在今后的时期必将得到大力的发展,与之相应是如何克服其所带来的垄断市场的弊端逐渐成为决策和立法部门急需解决的重大课题。〔5〕

二、对外资并购中的垄断行为的法律规制
(一)国家对外资并购反垄断法律规制的依据
国家对进行跨国并购的外资企业的行为拥有管制权来源于国际法上的国家主权原则。但不同于主权原则在国家境内的绝对至上,要对外资进行反垄断规制,不可避免将涉及到法的域外效力的问题。在国际刑法领域,一国主体在其领土上的行为结果对他国产生了不良影响,那另一国就有权根据本国法律对该国的犯罪行为进行审讯和判决。那么在反垄断规制方面,国家是否拥有类似的权利?在美国历史上曾有过一个著名的判例,在美国诉美国铝公司案中,法官首次将美国的反垄断法律适用于外国企业在美国境内订立的协议。这一做法得到了以后的判例和其他国家的效仿,确立了美国反垄断法域外适用的“效果原则”,又称“影响原则”,该原则为东道国对跨国公司的并购活动进行反垄断监管提供了法理学上的依据。每个国家都有权对外国企业在本国境内的并购行为进行审查,如果发现该并购行为可能造成对本国市场的垄断和市场秩序的破坏,则可以阻止该并购的发生。
随着跨国公司影响的日益增长,这一原则也在发展,即使合并的企业都不在该国境内,但该国市场受到了合并后外资企业的垄断威胁,则该国就有权阻止并购的发生。德国的戴姆勒-奔驰公司和美国的克莱斯勒公司的合并就遭遇了这个问题。这两个公司在全球共计有141个生产厂家,在200多个国家和地区有经营活动。为了实施合并,它们曾研究过40多个国家的反垄断法,并向其中10个国家进行过申报和批准程序。〔6〕当然,基于效果原则承认一国反垄断法律规范的域外效力是一种特殊的情况,是国家属地管辖权的一种延伸适用,然而,一些大国或国家联盟通常会滥用这一权利,阻止他国有害于本国企业的合并,如欧盟裁定禁止通用电气与霍尼韦尔的合并就遭到了美国的强烈的反对。〔7〕这也证明在外资并购的反垄断规制中,不是唯法律的,政治和经济实力也是国家间较量的重要因素。
(二)对内、外资并购进行反垄断法律规制的区别及立法模式的选择
从目前世界上大部分国家采取的立法模式以及学术界的一致观点来看,将外资并购与内资并购放在同一法律框架内规制是大势所趋。世贸组织乌拉圭回合《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMS协定)确立了国民待遇原则,反映了世贸组织在外国投资者待遇问题上的基本立场。从我国目前的立法情况来看,有的领域采取单轨制,如订立合同时统一适用《合同法》;有的领域则采取双轨制,如在新建企业上,内资企业与外资企业就由不同的法律来调整。在对外资企业进行反垄断规制时,应该防止两种倾向,一是认为要采取两套法律分别予以适用,这种观点不符合我国的入世承诺,也不符合当前立法趋势,而且两部法律大部分内容都相同,不符合立法的原则;另一种是认为不能对外资并购作特殊规定,这种观点将“国民待遇”绝对化,不利于对我国企业和市场的保护。因此,我国有必要在统一立法的基础上,对外资并购进行一些限制,只要这些限制没有构成对外资并购的反垄断控制方面的根本的、实质性歧视,仍然被控制在国际允许的范围内,就没有违反“国民待遇”的原则。〔8〕
对内、外资并购在某些领域采取不同的规制根源于国家利益。虽然两者所引起的垄断不论从发生机制还是市场结果都是相同的,但是外资并购会造成某一领域市场的控制权由国外企业控制,这对东道国政府来说是不可容忍的,它将削弱国家驾驭经济的能力,东道国必然会采取一些更为严厉的措施避免这一结果的发生。另一方面,对外资并购的反垄断规制往往牵涉多方利益,不单是本国的市场,还会影响该国与投资国政府的政治、经济关系,以及该国投资环境的国际评价,所以要考虑的因素要比内资并购多且复杂。而且为了尽可能避免和消除外资并购对国内经济造成的影响,有必要在市场准入、并购规模、申报程序、支付方式等方面做些特殊限制。这将更有利于东道国自身经济的发展,符合东道国利用外资的根本目的。
(三)入世后外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则
目前世界上主要的贸易国家都已加入了世贸组织,各国在对国际投资与贸易的规制中都必须要遵守世贸组织的相关规则,外资并购也不例外,因此在确立对外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则时都必须考虑到世贸组织的相关规定。
1.对外资并购反垄断法律规制的价值取向
在对外资并购反垄断规制的价值取向中,公平竞争与社会公共利益居于最核心的地位。首先,反垄断规制的目的绝不仅仅为了遏制外国的垄断势力,而是要运用竞争的优胜劣汰机制,促进社会资源的合理分配〔9〕;其次,社会公共利益、国家经济安全也绝不可忽视。两个价值取向并不是对立的,而是相辅相成的关系,反垄断法就是“既要克服过度垄断所造成的缺乏有效竞争的弊端,又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害经济效益的社会公共利益” 〔10〕
正如前面已经讨论过的,WTO要求其成员国对外国投资者给与非歧视的待遇,而在这一总的原则下,给予维护国家经济安全的需要,通过适当的待遇差别,对国内企业一定的扶持,还是合理合法的。但无论如何,鉴于我国在外资并购的反垄断规制上的长远价值仍是建立公平的竞争秩序,而且入世后我国也有相应的承诺,WTO规则的例外条款有期限和适用范围的限制。要解决我国在建立反垄断法律规制所面临的难题,归根到底还在于全面提高我国企业的市场竞争力。
2.对外资并购反垄断规制的基本原则
从外资并购反垄断规制的价值取向出发,在实践中,除了反垄断法律制度的一般原则之外,外资并购反垄断规制还要遵守两个重要原则:一是国民待遇原则,当然这一原则应该是循序渐进实现的,并且应主要适用于资本经营阶段,减少不必要的干预和管制,促进实力雄厚的跨国公司在华并购活动;二是维护国家利益原则。国家在制定涉外法律时,总是将国家利益作为出发点和归宿。在现代国际交往频繁的社会,如何在各种国际条约下最大限度地维护国家利益也常成为一国理论界和实务界探讨的热点。就外资并购来说,根据外资并购进入的产业的类型与发展状况给予区别对待,在现阶段还是很有必要的。这两项原则配合实施,有利于处理外资并购中出现的种种复杂问题。〔11〕
(四) 国外对外资并购的反垄断法律规制
目前国内对有关外资并购的反垄断规制问题的研究尚处于起步阶段,因此目前主要是对外国相关立法的研究,相关成果也比较多,本文仅在此基础上作一个概括。当今世界主要发达国家都对外资并购制定了详细的反垄断法律规范体系,比较有代表性的是美国和德国,两国分别作为英美法系和大陆法系的代表,法律规定各具特色。当然,其他一些国家的立法也有值得我们借鉴之处。
1.美国的立法情况
美国是世界上并购活动最活跃的国家,也是并购法律体系最为复杂的国家。在美国,由于并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待,而且美国没有独立的外国投资法律体系,因此,对跨国公司并购进行直接控制的法律、法规并不存在,美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购、美国企业对外国公司的并购以及外国公司对美国公司的并购和外国公司之间对美国市场有影响的并购。美国的规制措施有如下的特点:
第一,形成由多部法律组成,几个机构分工协作的体系。这一法律体系主要包括联邦反托拉斯法、政府颁布的并购准则、联邦证券法、以及投资法律的相关规定,此外还包括州一级的并购法律。在执法机构分工上,联邦贸易委员会与司法部下的反托拉斯处为主管机构,同时法院也对反垄断案件进行审理,形成行政机关与司法机关相互配合的局面。
第二,规定细致、严格。首先,美国在制定了最完备的市场细分准则,包括产品市场和地域市场,此外在确定产业集中度上,美国采用量化的评估方法,以赫尔芬达尔指数〔12〕 衡量。其次,美国的规制力度很大,禁止并购的规定较多,相反,豁免规定较少,使美国对并购的反垄断规制比很多国家要严格。
第三,并购案件除了公诉提起以外,设立私人告发制度。并规定,一旦企业败诉,私人可获得3倍赔偿,这一制度极大调动了民众的热情。〔13〕
2.德国的立法情况
和美国一样,作为西方发达国家,德国也没有对外资并购进行例外的规定,他们与国内并购一起,适用同一法律,德国的规制措施有如下特点:
论代表议案的现状与发展①
——关于代表议案和建议专题思考之一

周 军

与审议权、选举权一样,提出人大职权范围内的议案是人大代表重要的职务行为,是代表参与管理国家事务、经济文化事业和社会事务的重要权利与途径。代表议案的合理提出是制度完善和代表素质提高的结果,代表议案的有效处理是发展社会主义民主的题中之义。
一、代表议案的实际涵义与现状
所谓代表议案,是各级人民代表大会代表向国家权力机关即全国人民代表大会或者地方各级人民代表大会提出的议事原案。理论上代表议案包括修改宪法的议案、选举案、质询案、罢免案、成立特定问题调查委员会的议案、就本级人民代表大会职权范围内提出的一般性议案。但实际情况并没有如此复杂,除了代表大会期间代表提出的一般性议案外,其他特殊议案②的发生概率极低,不具有研究的典型性与普遍性。
在缺乏组织性行为与非特殊情况下,代表大多集中于立法、监督、重大事项决定、司法案件、建设项目与预算调整方面提出议案,虽然对于司法案件与建设项目能否成立为代表议案颇有争议,但实际情况却是在代表议案中大量发生。很显然,目前代表议案的实际涵义被代表们赋予了比较宽泛的一般议案的含义,而目前的法律制度并不比代表认识更明确。在宪法的原则规定下,全国人民代表大会议事规则将几类议案放在不同章节,似表明了对于一般议案与特殊议案区别的立场,地方法规则是依据各自的情况,有的地方取广义概念,如山西等省人民代表大会代表议案的规定;但大部分地方则依然比较模糊,如江苏、贵州等省人民代表大会关于议案的规定仅笼统规定代表有权就“代表大会职权范围内的事项”提出议案。笔者认为,由于特殊议案不具有普遍意义,将代表议案的实质涵义限于一般议案既符合当前情势,也具研究与规范的实际意义。
自第六届全国人民代表大会一次会议提出代表议案以来,代表议案的数量处于不断上升的过程,特别是近年来,攀升幅度越来越大。以第六至第十届全国人民代表大会代表议案数为例,如下表:

统计显示,目前代表一般议案正处于高涨阶段,显示了代表民主意识和参与意识的不断提高,也是代表工作和民主法制建设发展的结果。但由于宪法规定的代表议案的内容应当“属于人民代表大会职权范围内”的内容不易把握,相当多的代表议案并不符合代表议案要求,只能转作建议、批评和意见处理。例如六届全国人大一次会上,大会收到代表议案61件,其中有28件转作建议处理,占45.9%;七届全国人大一次会议上,大会收到代表议案488件,其中有394件转作建议处理,占80.7%;八届全国人大一次会议上,大会收到代表议案611件,其中517件转作建议处理,占84.6%;九届全国人大一次会上,大会收到代表议案830件,其中有730件转作建议处理,占87.9%;十届人大一次会议上,大会收到代表议案1050件,其中712件转作建议处理,占67.8%,以上数字还不包括大量重复的代表议案。可见,代表议案数量越来越高,但能够立案由专委会初步审议的比例却总体上越来越低,而经过专委会审议建议列入大会议程并且列入大会议程的数量则更少。
议案的提出和处理应当受制于严格的程序,议案经以法定的方式提出后,必须先经过逐一审查,提出处理意见,然后由主席团会议决定是否列入大会议程。任何一件议案都不仅仅要牵扯到代表本人,还要牵扯到议案审查委员会、主席团会议、全体会议等诸多方面和程序。不符合议案标准的数量如此庞大与不断增长的态势,直接导致了大会主席团、专门委员会审议中无效劳动的增加,甚至不堪重负,难以保证代表议案的审议质量。
但是,就目前代表数而言,代表议案的数量还越没达到应该达到的数量,假定每位代表平均每年认真准备并提出三件左右的议案,全国人民代表大会的代表议案将达到一万件左右,而不是现在的一千多件。可见,对于代表议案数量的增长应当有充分的心理准备,采取适当措施利用代表议案推动民主法制建设发展而不是人大工作的负担。
二、代表议案的分析模式与问题
代表议案合理模式的制度设计是以代表的高度责任心和具备较高代议素质为前提的。宪法、全国人民代表大会组织法、全国人民代表大会议事规则、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法等仅作了比较简约的规定,部分地方虽以地方性法规对代表议案的提出与办理专门立法,但在代表议案的合理模式方面制度设计仍不详尽,代表议案合理模式并未得到比较有效的解决。
代表议案的合理模式包括合理的提出与合理的处理两个方面。代表合理地提出议案,是正确行使代议制中代表权利的必然要求,是代表个体素质与整体素质的充分反映,体现在规范的形式、合法的内容、正确的认识、合理的思维等诸多方面。代表议案得到合理的处理,是正确保障代表法定权利的必然要求,是人民代表大会制度设计合理性的证明,体现在对代表正确行使权利的保障、对代表不适当行使权利的合理制约、对代表议案法定性和严肃性的维护等诸多方面。
关于代表议案合理的形式与内容要件,宪法与法律均有不同程度的规定,但其形式要件与内容要件是否得到尊敬、遵守与运用,不仅决定于这方面的法律制度,而且受到代表认识角度、思维方式与代表议案处理程序的制约。如下表:
自觉性低 代表权利 自觉性高
权利来源 高数量+低质量 高数量+高质量

低数量+高质量 高数量+低质量

制约度高 处理程序 制约度低

研究与设计代表议案合理模式的目的是发挥代表在管理国家事务上的重要作用,追求高质量的模式才是合理模式。从上表可以看出,代表议案的数量与质量的关系主要受到代表行使权利的自觉性和代表议案处理程序的制约程度的影响,而代表行使权利的自觉性是决定因素。在代表素质不可能及时提高与普遍提高的现状下,合理地设计代表议案制度亦能比较有效地解决这一问题。关键是如何在提高代表议案质量的前提下适当保有代表议案的数量。
但在目前情况下,代表对议案的认识还存在一定的差距,对议案处理程序还缺乏足够的了解,所提议案不符合法律规定的形式要件,代表的知情权还未得到充分保障,代表议案的针对性不够强等,使代表议案的作用发挥受到极大的制约:部分代表对议案规范与作用不甚了解,在满腔热情地提出后采取放任态度;大会主席团面对数量庞大的代表议案无能为力,在尊重与放弃的两难中采取转移劳动量的下策;制度设计对于代表权利能否制约莫衷一是,维持现状只有让非国家权力机关组成人员的工作人员分权。而合理模式的设计却遭遇保障代表权利使之虚化还是制约代表权利使之有效的两种理念的矛盾冲突。
在制度设计并不完备的情况下,代表采集议案的方式各行其是,内容五花八门,而又彼此影响,因此,部分代表抱着各种心态尽可能提出议案,甚至在媒体追捧下为了争当“议案大王”而滥凑数量的个别代表也不鲜见。当代表议案提交后,唯一有权处理的大会主席团没有合理授权的法律规定,负责议案实际工作的工作机构及其人员囿于习惯方式的樊篱,对于明显不合理的代表议案不能作废,事事请示大会主席团事实上却不可能,只有自作主张地将部分甚至是大部分代表议案转为代表建议、批评和意见处理。
三、代表议案的历史趋势与解决
民主的发展是个渐进的过程,代表议案是代议制民主的产物,它因为民主需要而产生,同样也因为现实的需要而发展。代表从现实经济和社会发展所提供的客观条件以及追求民主发展的愿望出发,从价值、制度、组织以及具体的建设项目等方面提出安排社会政治与经济生活的愿望,从而形成特定的具有中国特色的代表大会制度中的代表议案。历史与现实的发展证明,社会发展需要代表们的广泛参与,代表需要通过议案的方式表达意见、提出愿望。
但前文所述的代表议案的现状与已经呈现的规律并不等于其历史发展的趋势。因为在现实情况下代表议案的发展状况已经引起了高层领导和广大代表的深切关注。所以代表议案在经过二十年的充分实践后,必然会产发深度的理论探索,觉醒代表的责任意识,催生相关的法律规定,使代表议案的质量产生一个全新的飞跃。
代表议案的发展是整个人民代表大会制度系统化完善的一个重要方面。一般来说,代表议案存在问题的解决与合理模式设计,要根据人民代表大会制度的基本理论与实践,要符合代表比较习惯的方式和中国的政治文化,要适应代表文化素质与法律素质逐步提高的现实,要利于发挥工作机构的助手作用。
首先,要进一步完善法律制度,明确规定代表议案的合理内容,对于不符合法律规定的代表议案实行废案制度。
目前困扰代表议案的主要问题是法律规定不够明确具体,加强法律制度的设计,必须明确规定代表议案的内容范围,准确规范代表大会职权范围内的事项。以全国人大代表议案为例,代表可就宪法第六十二规定的全国人民代表大会职权范围内的事项,提出关于修改宪法的议案,关于制定、修改、废止法律的议案,关于重大事项决定的议案和关于宪法及法律执行情况的议案等;规定除在全国范围内具有重大影响、投资金额巨大的工程建设项目,国民经济和社会发展计划执行中的重大变化,国家预算执行中存在的重大问题,以及其他在全国范围内有重大影响的事项外,规定代表不得就国务院及其所属部委的职权范围内的事项、人民法院职权范围内的事项、人民检察院职权范围内的事项、地方事务、党派、社会团体、企事业单位、其他组织和个人事务、经济文化建设项目、具体司法案件、机构设置、人员编制、薪酬福利等具体事务等提出议案。
对于不符合法律规定的形式要件,签名人数不足法定人数,以及内容不符合上述要求,直接作为废案处理,不予审议。
其次,要进一步提高代表素质,增强代表参政议政的责任意识和大局意识,对于代表议案实行奖优罚劣。
代表在大会期间提出代表议案是宪法和法律规定的权利,任何组织和个人必须保障代表这一权利的充分实现,列入大会议程并经过大会审议通过的代表议案,有关单位必须认真予以实施。
但如何合理提出议案,不断提高代表议案的质量,关键在于代表的法律素质与文化素质,在于代表的大局意识和责任意识。人大常委会和各代表团应当采取多种形式加强代表培训,使代表明确议案的基本要求,在法律规定的范围内提出议案。不断提高代表的参政议政能力,使代表提出议案时能够从本行政区的大局出发;努力保障代表的代表性,提倡从人民群众的根本利益出发,避免狭隘地局限于本部门本单位甚至是个人的小利益;引导代表依法对司法机关进行监督,避免通过代表议案方式影响司法独立;增强代表履职的责任心,鼓励代表密切联系人民群众,通过多种方式采集代表议案;强调代表客观求实和依法履职,认真思考,深入调研,使所提议案合理合法适当。
对提出重大议案,为推动社会进步和经济发展有重大贡献的代表或者代表团,予以通报表扬。贡献突出的,由国家予以奖励。但对于多次提出与事实不符的议案,或者多次提出废案的代表和所在的代表团,也应当予以通报批评。同时切实保障议案能充分反映代表的真实意愿,对于采取欺骗或者威胁手段,强制代表提出议案或者强制代表签名的任何组织和个人,所在单位或有关组织应当严肃处理。构成犯罪的,应当依法追究其刑事责任。
第三,要进一步发挥工作机构的作用,适当授以权责,协助代表提高议案质量,对代表提交的议案实行初步审查。
代表是各级国家权力机关的组成人员,人大常委会机关应当为代表依法履行职责发挥好参谋助手的作用。尤其是大会秘书处作为人民代表大会的工作机构,担负着做好代表议案登记、整理、摘报、分析、存档等重要的基础工作,在大会期间发挥着不可替代的作用。正确有效地处理好大会期间代表提出的议案,必须适当地授以权责,可以对代表议案进行初步审查。对不符合法定形式要件的代表议案,有权要求提出议案的代表在议案截止日期前补正,对不同意补正的,有权予以退回;对议案内容不属于人大职权范围内事项的,可以建议提出议案的领衔代表或者代表团团长撤回议案。提案人不同意撤回的,大会秘书处应当向大会主席团报告,经大会主席团同意,作为废案处理,不予审议。对不提交主席团会议审议的,经领衔代表或代表团团长要求或者同意,大会秘书处将其按代表建议、批评和意见处理。
人大常委会的工作机构及代表团负责议案的工作人员应当主动协助代表作好议案的收集、整理、撰写、打印等具体工作,为代表议案调研时联系有关部门和单位,提供适当的便利条件。有条件的地方,还可以成立专门的代表议案工作部门,为代表提案服务。
总之,代表依法提出议案是法律规定的权利,如何充分保障代表的提案权,不断提高代表议案的质量,是一个值得长期探索的重要问题,是人民代表大会制度发展与进步的重要方面。事实上,各级人大常委会正在不断努力,部分代表也已经在代表议案的采集与制作上不断探索。如利用广告征集议案、建立专家型议案脑库、转发议案公开信、工作机构代拟等等,虽然这些方式的合理性与必要性还值得进一步研究,但已经有了比较可喜的开端,只要适当地加以组织引导、制度规范、人力保障,代表议案进入良性轨道是完全可以预期的。

①本文资料除特别注明外,均来源于《中国人大网》历届人民代表大会主席团通过的代表议案处理意见的报告
②为了行文方便,姑且将前文所述的一般性议案之外的其他议案称之为特殊议案。