《涉外民事关系法律适用法》第42条评析
——我国国际私法对消费者之保护

于颖 武汉大学法学院


关键词: 消费者保护/保护性冲突规范/消费者经常居所地
内容提要: 新通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条是我国首个关于消费者合同法律适用的规定，本文专门针对该条进行评析，认为该条款在我国国际私法保护消费者方面迈出了历史性的一步，但同时存在诸多不尽人意之处，通过对国际私法保护消费者的理论基础及适用方法进行分析，探寻第42条缺陷产生之原因，进而提出对该条款的改进意见。


　 2010年10月28日，第11届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），该法将于2011年4月1日起施行。这是我国建国以来的首部国际私法法典，其中第42条是关于消费者合同法律适用的专门规定。虽然我国《中华人民共和国民法通则》[1]和《中华人民共和国合同法》[2]中都有关于合同法律适用的冲突规范，但是并未对消费者合同法律适用做出规定。《法律适用法》第42条的规定是我国立法首次表明区别对待消费者合同与普通商业合同法律适用原则的立场，本条款最大的进步在于采用保护性的立法方式保护合同关系中的弱方当事人；突破传统连结点的局限，采纳新的连结点“消费者经常居所地”，以此代替“当事人意思自治”作为消费者合同法律适用的首要连结点；同时对“当事人意思自治”这一连结点的适用予以限制。然而第42条的规定并不完善，欲洞见其内在原因，必须从国际私法保护消费者的法哲学基础之分析与历史流衍的梳理中寻找依据。

　 一、国际私法保护消费者的法哲学基础与历史流衍

　 与普通的商业合同相比较，消费者合同普遍具有如下特点：当事人掌握的合同标的物信息不对称导致消费者了解的信息存在瑕疵；当事人地位不平衡导致双方不平等的定价权；[3]在出现纠纷后，由于诉讼成本高昂、程序耗时，消费者往往得不到有效的救济。因此，国际组织及世界各国立法都对消费者合同适用与普通商业合同不同的法律原则，以保护合同中的消费者。

　 （一）国际私法保护消费者的法哲学基础

　 消费者保护的法哲学基础是：在消费者合同关系中，相对于经营者来说，消费者无论是经济上还是社会上都处于弱势地位，必须要通过立法予以保护。[4]保护性立法的天平是向弱者倾斜的，其正当性要从当代社会实质正义的价值目标中找寻依据。正义包括矫正正义和分配正义两类，矫正正义的目的在于对错误行为进行修正，如通过赔偿对受害者的损失进行修正，此乃通过对错误行为的制裁得到个案结果的平衡而实现法律的正义目标；分配正义是通过在社会不同利益集团之间进行资源的再分配，表现在将利益从某一社会集团向另一社会集团转移，以达到实质正义的目标。[5]将消费者作为弱者予以保护，通过保护性立法向弱者分配更多的利益，就是从分配正义的角度发挥法律的正义功能。[6]

　 欧洲学者自20世纪70年代就提出有必要通过国际私法保护以消费者为代表的弱方当事人，以追求冲突法的实质正义的观点。[7]因为，如果对弱方当事人的保护性规定仅仅停留在国内实体法的层面，即便是一国国内法以牺牲合同自由为代价来保护消费者，可能会出现被保护方的对方当事人选择保护程度较低的其他国家的法律作为准据法，那么消费者还是得不到实质保护。因此，消费者保护的哲学基础必须延伸至冲突法的领域，对当事人的选择权限予以限制。[8]“有利的法”（lex favoritstis）这一冲突规范原则是消费者保护哲学在冲突法中的具体表现，即要适用对弱者有利的法律。“适用弱方当事人经常居所地法律”这一冲突规范就是由该保护原则所派生出来的。[9]在消费者合同领域，“适用消费者经常居所地的法律”结合“限制当事人意思自治”则被国际公约与各国立法所最广泛采用，作为保护消费者的国际私法准则。

　 （二）国际私法保护消费者的历史流衍

　 消费者法作为一个现代社会现象而存在，[10]其历史并不久远。自由主义哲学赋予合同当事人最大的自由以追求经济利益，导致合同关系中处于强势地位的一方当事人有机会利用和压制弱方当事人，[11]20世纪60年代的消费者保护立法运动伴随着战后消费者社会的成长开始迅猛发展，各国纷纷通过法律干预为合同中的弱方当事人提供最低限度的保护，这些保护性的制度逐渐形成消费者法。在国际私法漫长的发展历程中，消费者保护更是一个非常年轻而充满变幻的课题。传统的消费者合同一般都不具有国际因素，[12]但随着科技的发展、市场的开放、交通的便捷、旅客的流动、通讯的发达，特别是网络的出现为消费者提供越来越多的机会进行跨国消费，全球化的趋势使得消费者在合同中的弱势地位愈发恶化，对跨境消费者合同中消费者的保护，国际私法的作用昭然不可没。

　 尽管美国是20世纪冲突法革命的先锋，但是国际私法保护消费者运动却是发端于欧洲。1980年，冯梅伦教授在向海牙国际私法会议第14次大会提交的《某些消费商品买卖法律适用公约》草案报告中，首次提出区别普通商业合同和消费者合同的适用规则，并提出对消费者适用特别的保护性冲突规范。[13]同年的欧盟《合同义务法律适用公约》，即“1980年罗马公约”，就采纳了冯梅伦教授的理念并在第5条中规定：消费者合同要适用消费者经常居所地法；当事人可以协议选择其他法律，但这种选择不得剥夺消费者住所地法的强制规定所赋予消费者的保护。该公约确立了“有利于消费者原则”，是首个采用保护性冲突规范规则保护消费者的立法。[14]“罗马Ⅰ条例”[15]在2009年12月17日取代了“1980年罗马公约”，并延续了罗马公约的上述原则，规定消费者应受其惯常居住地国法律的保护，当事人协议选择的法律不得减损此种保护的程度。受欧洲的影响，美洲国家近年来对消费者保护的国际私法立法体现出极高的热情，自2003年开始，美洲国家间组织（OAS）积极采取行动致力于跨境消费者保护国际私法的统一，提出一系列保护跨境消费者（包括跨境电子消费者合同）的国际私法公约草案。[16]最有建设性的是巴西政府提交的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》，[17]该草案若获通过将会是世界上首部规定消费者合同法律适用的专门性的国际私法法典。在各国国内法层面，欧洲国家较早在立法中确立消费者保护的国际私法原则，例如瑞士1987年的《瑞士国际私法》第120条就是一条专门的消费者保护条款；国际私法保护消费者的理念从欧洲迅速蔓延至美洲，美国从1981年在消费者合同的案件中开始采用保护性适用方法，[18]加拿大魁北克省也在1991年其《民法典》[19]中采用相关规定。至今，许多国家的国内立法中都已确立了消费者合同适用保护性冲突规范的原则。[20]

　 二、《法律适用法》第42条的进步与局限

　 根据我国《法律适用法》第41条，一般债权关系准据法的确定首先要适用当事人意思自治原则；其次是特征性履行或最密切联系原则。而《法律适用法》第42条基于消费者合同的特殊性，将消费者作为合同关系中的弱方当事人，适用专门的向消费者利益倾斜的法律适用规则以保护消费者。该条可以融释为以下三点：第一，消费者合同法律适用的一般原则为消费者经常居所地法；第二，如果消费者选择适用商品、服务提供地法律，则适用商品、服务提供地法律；第三，如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，则适用商品、服务提供地法律。对于上述三条适用原则的深度疏解令人亦喜亦忧，问题举要如下：

　 （一）第42条虽对“当事人意思自治”进行限制，但限制目的并不清晰

　 虽然“当事人意思自治”是确定合同关系准据法的首要连结点，[21]但是在《法律适用法》第42条中却首次对“当事人意思自治”予以限制。传统国际私法中，“当事人意思自治”是决定合同关系准据法最重要的连结因素，这一连结因素对于双方都是经营者的商业合同来说是可以接受的。[22]然而这一连结点适用在消费者合同中是否恰当？[23]因为在消费者合同中，经营者会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款，选择对自己有利的法律。此时的意思自治并非双方当事人合意的体现，而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。[24]如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具，其在国际私法中的就毫无价值。[25]因此，“当事人意思自治”在消费者合同中必须予以限制。[26]虽然欧洲和美国各有不同的国际私法制度，但是在这个问题上都持相同态度，[27]均对消费者合同中的“当事人选择的法律”进行限制，从而防止经营者诱使消费者签订格式合同、按照经营者的意图选择法律的现象的发生。《法律适用法》第42条对“当事人意思自治”这一连结点并非全然否定，根据第42条的规定，如果消费者选择适用商品、服务提供地法律，则适用商品、服务提供地法律。这一规定并未完全放弃“当事人意思自治”这一连结点，而是一种有限制的意思自治，限制消费者合同关系中的强者，将权力分配给合同关系中的弱方当事人，这种理念无疑是我国国际私法立法的一次大飞跃。

　 《法律适用法》虽然在第42条上体现了立法观念的进步，然而第42条在未来的适用过程中可能出现如下的问题：首先，从选择的内容来看，是否只要选择商品提供地法律，就要适用之？是否无须顾及该地法律的保护标准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准？也无须顾及该地的法律是否与消费者经常居所地法律的强制规范相冲突？其次，从选择的方式和时间来看，如果消费者的选择是在与经营者签订合同之时，若经营者提供的格式合同中规定适用商品提供地法律，消费者签订了该合同是否就意味着消费者同意适用该法律？消费者在没有专业律师的指导下所进行的选择，是否是其真实的意思表达？因为其可能并不知道他选择的法律是否对自己有利。另外，消费者合同法律适用中的强制规则已经成为国际私法的一个不容忽视的重要问题，强制规则是不能被合同所排除、改变或限制的法律规定。[28]在《法律适用法》第42条中并未有相关规定，虽然本法第4条规定：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。但是也只是对我国法律中的强制规则做出规定，这种无视其他国家的强制规则的做法有欠周全。因此，第42条关于如何限制意思自治的规定不够严谨，不仅未达到保护消费者的预期效果，反倒会被商家钻该规定之漏洞而逃避某种法律的适用，最终结果是消费者的利益得不到实质性保护。

　 （二）第42条虽采用保护性连结点，但未明确区分保护对象

　 第42条采用新连结点，即“消费者经常居所地”，并将其作为消费者合同法律适用的首要连结点。这一连结点是20世纪初，为了解决两大法系在属人法上关于“国籍”和“居所”的冲突，经海牙国际私法会议多方协调妥协的产物。[29]然而，将“消费者经常居所地”作为连结点却是1980年的罗马公约，第5条规定消费者合同要适用消费者经常居所地法。采用该连结点的理由在于，消费者作为非专业的个体，只能假设其对本国法律会有所了解，并不太可能了解外国法律甚至外国法院，对跨境消费者进行保护最好的方法可能就是适用消费者的住所地或居住地法。[30]目前“消费者经常居所地”已经成为一个国际公约以及各国国内国际私法立法中最重要的消费者保护的连结点。第42条对该连结点的采用，是我国国际私法立法进步的又一体现。

　 一般情况下，涉外消费者合同是消费者在本国购买外国经营者的商品或服务的合同。然而，现代社会中消费者主动前往外国进行消费的现象越来越普遍。目前国际公约和区际条约以及各国国内立法都有将消费者区分为主动消费者（active consumer）和被动消费者（passive consumer）[31]的趋势，并分别适用不同的冲突规范。前者是指主动前往商家所在国要求购买商品或在此地接受服务的消费者，如游客；后者即普通消费者是指受外国商家主动邀请，在其住所地国购买该商家的商品或服务者。普通消费者，即被动消费者应当受到其住所地或惯常居住地法的保护，而主动消费者则不应期待适用其住所地法。[32]显然，对于主动消费者合同也要适用“消费者经常居所地”这一连结点并不合理。欧盟的罗马公约虽未明确使用主动消费者和被动消费者术语，但是其限定适用保护性冲突规范的条件[33]符合被动消费者的含义。OAS的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》[34]中，明确规定主动消费者与被动消费者概念并区别适用不同冲突规范。

　 根据第42条的规定，如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，则适用商品、服务提供地法律。这一规定可以剖析理解为：如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动（消极的主动消费者合同），则适用商品提供地法律；如果经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动的，还要适用消费者经常居所地法律，而无论消费者是在其经常居所地国消费（被动消费者合同），还是消费者离开其经常居所地国，主动前往经营者营业地进行消费（积极的主动消费者合同）。这一规定似乎有区分主动消费者与被动消费者的倾向，但是区分的界限过于模糊，在未来的法律适用上会出现极大的不确定性。因为仅仅将经营者是否在消费者经常居所地从事相关经营活动作为唯一标准的话，就会出现这样一个问题：虽然经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动，但消费者却并未在该地进行消费，而是主动前往位于某一外国的该经营者的其他经营场所进行消费，是否就要适用消费者经常居所地法律？例如LV虽然在中国有专卖店，但是很多中国游客都喜欢在欧洲尤其是巴黎的LV店购买其商品，这种情况下，如果仅仅因为该经营者在中国也有经营活动就要适用中国法律的话，未免太过牵强。区分主动消费者与被动消费者的关键是看消费者在何处缔结合同，而并非经营者于何处经营。因此，第42条表现出我国立法者已经意识到要对主动消费者与被动消费者区别对待，但是这一规定并没有细致区分“主动消费者经常居所地”和“被动消费者经常居所地”两个不同连结点适用的条件，对保护对象的界定不够准确，存在立法逻辑上的漏洞，将难以维持法律适用结果的公正性。

　 三、对《法律适用法》第42条的困境之反思

　 如上所述，第42条对消费者合同做了特别的关注，是我国国际私法保护消费者具有里程碑意义的一次大飞跃。这些进步并非我国立法者创见，本条规定是立法者在借鉴许多国外先进立法范式的基础上，结合我国社会现实状况而制定的。然而第42条仍然暴露出诸多缺陷，反思其原因，与横，对于国际公约及各国法律的最终适用结果未做充分的异中观同之比较研究，因此第42条与国外相关规定的法律适用结果不能保持一致性；与纵，因效法国外先进立法理念时取象忘意，未能够洞见其背后真正的立法目的及价值取向，遂在制定第42条时缺乏清晰的价值标准作为指导义理，恐难达到为消费者提供实质性保护的立法目的。笔者认为，在完善我国消费者合同法律适用原则的过程中，应该遍润如下两点：

国务院


期货交易管理暂行条例

（1999年5月25日国务院第十八次常务会议通过1999年6月2日中华人民共和国国务院令第267号发布自1999年9月1日起施行）


第一章　总则

　　第一条为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序
，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，制定本条例。
　　第二条从事期货交易及其相关活动的，必须遵守本条例。
　　第三条从事期货交易活动，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。禁止
欺诈、内幕交易和操纵期货交易价格等违法行为。
　　第四条期货交易必须在期货交易所内进行。禁止不通过期货交易所的场外期货交
易。
　　第五条中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）对期货市场实行集中统
一的监督管理。

第二章　期货交易所

　　第六条设立期货交易所，由中国证监会审批。
　　未经中国证监会批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货交易所。
　　第七条期货交易所不以营利为目的，按照其章程的规定实行自律管理。期货交易
所以其全部财产承担民事责任。
　　第八条期货交易所会员应当是在中华人民共和国境内登记注册的企业法人。取得
期货交易所会员资格，应当经期货交易所批准，并交纳会员资格费。
　　期货交易所会员由期货经纪公司会员和非期货经纪公司会员组成。
　　第九条期货交易所设理事会。理事长、副理事长由中国证监会提名，理事会选举
产生。
　　期货交易所设总经理、副总经理，由中国证监会任免。总经理为期货交易所的法
定代表人。
　　第十条有证券法第一百零一条规定的情形或者中国证监会规定的其他情形的，不
得担任期货交易所的高级管理人员、财务会计人员。
　　第十一条期货交易所的工作人员应当忠实履行职务，不得以任何方式为自己从事
期货交易，不得泄露内幕信息或者利用内幕信息获得非法利益。
　　第十二条期货交易所的工作人员履行职务，遇有与本人或者其亲属有利害关系的
情形时，应当回避。
　　第十三条期货交易所的工作人员在任职期间或者离开期货交易所未满一年的，不
得在该期货交易所的会员单位任职。
　　国家公务员不得在期货交易所任职。
　　第十四条期货交易所履行下列职能：
　　（一）提供期货交易的场所、设施和服务；
　　（二）设计期货合约、安排期货合约上市；
　　（三）组织、监督期货交易、结算和交割；
　　（四）保证期货合约的履行；
　　（五）制定和执行本条例第三十五条规定的风险管理制度；
　　（六）中国证监会规定的其他职能。
　　第十五条期货交易所不得从事信托投资、股票交易、非自用不动产投资等与其职
能无关的业务。
　　禁止期货交易所直接或者间接参与期货交易。
　　第十六条当期货市场出现异常情况时，期货交易所可以按照其章程规定的权限和
程序，决定采取下列紧急措施，并应当立即报告中国证监会：
　　（一）提高保证金；
　　（二）调整涨跌停板幅度；
　　（三）限制会员或者客户的最大持仓量；
　　（四）暂时停止交易；
　　（五）采取其他紧急措施。
　　前款所称异常情况，是指在交易中发生操纵市场并严重扭曲价格形成的行为或者
不可抗力的突发事件以及中国证监会规定的其他情形。
　　异常情况消失后，期货交易所应当及时取消紧急措施。
　　第十七条期货交易所有下列情形之一的，应当经中国证监会批准：
　　（一）制定或者修改章程、业务规则；
　　（二）上市、中止、取消或者恢复期货交易品种；
　　（三）上市、修改或者终止期货合约；
　　（四）中国证监会规定的其他情形。
　　第十八条期货交易所的所得收益应当按照国家有关规定管理和使用，不得分配给
会员，不得挪作他用。
　　期货交易所的税后所得按照国家有关规定提取公益金后，应当全部转作公积金，
用于弥补以后年度发生的亏损。
　　第十九条期货交易所的合并、分立，由中国证监会审批。
　　第二十条期货交易所因下列情形之一解散：
　　（一）章程规定的营业期限届满，会员大会决定不再延续；
　　（二）会员大会决定解散；
　　（三）中国证监会决定关闭。
　　期货交易所因前款第（一）项、第（二）项情形解散的，由中国证监会审批。

第三章　期货经纪公司

　　第二十一条设立期货经纪公司，应当符合公司法的规定，并应当具备下列条件：
　　（一）注册资本最低限额为人民币3000万元；
　　（二）主要管理人员和业务人员必须具有期货从业资格；
　　（三）有固定的经营场所和合格的交易设施；
　　（四）有健全的管理制度；
　　（五）中国证监会规定的其他条件。
　　第二十二条设立期货经纪公司，必须经中国证监会批准，取得中国证监会颁发的
期货经纪业务许可证，并在国家工商行政管理局登记注册。
　　未经中国证监会批准，任何单位或者个人不得从事期货经纪业务，不得在其名称
中使用“期货经纪”、“期货代理”或者其他类似字样。
　　第二十三条期货经纪公司根据业务需要可以设立营业部，作为分支机构。设立营
业部应当符合中国证监会规定的条件，经中国证监会批准，取得中国证监会颁发的经
营许可证，并在国家工商行政管理局登记注册。
　　营业部在期货经纪公司授权范围内依法开展业务，其民事责任由期货经纪公司承
担。
　　第二十四条期货经纪公司接受客户委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交
易结果由客户承担。
　　第二十五条期货经纪公司除接受客户委托，从事期货交易所上市期货合约的买卖
、结算、交割及相关服务业务外，不得从事其他业务。
　　期货经纪公司不得从事或者变相从事期货自营业务。
　　第二十六条期货经纪公司有下列情形之一的，应当经中国证监会批准，并在国家
工商行政管理局办理变更登记：
　　（一）变更法定代表人；
　　（二）变更注册资本；
　　（三）变更股东或者股权结构；
　　（四）变更住所或者营业场所；
　　（五）变更或者终止营业部；
　　（六）中国证监会规定的其他情形。
　　第二十七条期货经纪公司因下列情形之一解散的，应当结清受委托的业务，并依
法返还客户的保证金：
　　（一）营业期限届满，股东会决定不再延续；
　　（二）股东会决定解散；
　　（三）因合并或者分立需要解散；
　　（四）破产；
　　（五）中国证监会决定关闭。
　　期货经纪公司因前款第（一）项、第（二）项、第（三）项情形解散的，由中国
证监会审批。
　　期货经纪公司解散，应当在国家工商行政管理局办理注销登记。

第四章　期货交易基本规则

　　第二十八条在期货交易所内进行期货交易的，必须是期货交易所会员。期货经纪
公司会员只能接受客户委托从事期货经纪业务，非期货经纪公司会员只能从事期货自
营业务。
　　期货交易所会员应当委派出市代表进入交易场所内进行期货交易。出市代表只能
接受本会员单位的交易指令，不得接受其他单位、个人的交易指令或者为其提供咨询
意见，不得为自己进行期货交易。
　　第二十九条期货经纪公司接受客户委托为其进行期货交易，应当事先向客户出示
风险说明书，经客户签字确认后，与客户签订书面合同。
　　期货经纪公司不得向客户作获利保证或者与客户约定分享利益或者共担风险，不
得接受公司、企业或者其他经济组织以个人的名义委托进行期货交易，不得将受托业
务进行转委托或者接受转委托业务。
　　第三十条下列单位和个人不得从事期货交易，期货经纪公司不得接受其委托为其
进行期货交易：
　　（一）金融机构、事业单位和国家机关；
　　（二）中国证监会的工作人员；
　　（三）期货市场禁止进入者；
　　（四）未能提供开户证明文件的单位；
　　（五）中国证监会规定不得从事期货交易的其他单位和个人。
　　第三十一条客户可以通过书面、电话或者中国证监会规定的其他方式，向期货经
纪公司下达交易指令。
　　客户的交易指令应当明确、全面。
　　第三十二条期货经纪公司根据客户的交易指令，为其进行期货交易。期货经纪公
司不得未经客户委托或者不按照客户委托范围，擅自进行期货交易。
　　第三十三条期货经纪公司向客户提供的期货市场行情应当真实、准确，不得隐瞒
重要事项或者使用其他不正当手段诱骗客户发出交易指令。
　　第三十四条期货交易所应当及时公布上市品种期货合约的成交量、成交价、持仓
量、最高价与最低价、开盘价与收盘价和其他应当公布的信息，并保证信息的真实、
准确。期货交易所不得公布价格预测信息。
　　第三十五条期货交易所应当按照国家有关规定建立、健全下列风险管理制度：
　　（一）保证金制度；
　　（二）每日结算制度；
　　（三）涨跌停板制度；
　　（四）持仓限额和大户持仓报告制度；
　　（五）风险准备金制度；
　　（六）中国证监会规定的其他风险管理制度。
　　第三十六条期货交易应当严格执行保证金制度。期货交易所向会员、期货经纪公
司向客户收取的保证金，不得低于中国证监会规定的标准，并应当与自有资金分开，
专户存放。
　　期货交易所向会员收取的保证金，属于会员所有；期货交易所除用于会员的交易
结算外，严禁挪作他用。
　　期货经纪公司向客户收取的保证金，属于客户所有；期货经纪公司除按照中国证
监会的规定为客户向期货交易所交存保证金、进行交易结算外，严禁挪作他用。
　　期货经纪公司应当为每一个客户单独开立专门帐户、设置交易编码，不得混码交
易。
　　第三十七条期货交易所、期货经纪公司应当按照中国证监会、财政部的规定提取
、管理和使用风险准备金，不得挪用。
　　第三十八条期货交易所向会员、期货经纪公司向客户收取交易手续费，应当按照
国务院有关部门的统一规定执行。
　　第三十九条期货交易实行集中竞价，按照价格优先、时间优先的撮合成交原则进
行。
　　第四十条期货交易的结算，由期货交易所统一组织进行。
　　期货交易所实行每日结算制度。期货交易所应当在当日收市后及时将结算结果通
知会员。
　　期货经纪公司根据期货交易所的结算结果对客户进行结算，并应当将结算结果及
时通知客户。
　　第四十一条期货交易所会员的保证金不足时，该会员必须追加保证金。会员未在
期货交易所统一规定的时间内追加保证金的，期货交易所应当将该会员的期货合约强
行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。
　　期货经纪公司在客户保证金不足而客户又未能在期货经纪公司统一规定的时间内
及时追加时，应当将该客户的期货合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失
由该客户承担。
　　第四十二条期货交易的交割，由期货交易所统一组织进行。期货交易所不得限制
实物交割总量。
　　交割仓库由期货交易所指定。期货交易所应当与交割仓库签订协议，明确双方的
权利和义务。
　　第四十三条交割仓库不得有下列行为：
　　（一）出具虚假仓单；
　　（二）违反期货交易所业务规则，限制交割商品的入库、出库；
　　（三）泄露与期货交易有关的商业秘密；
　　（四）参与期货交易；
　　（五）中国证监会规定的其他行为。
　　第四十四条会员在期货交易中违约的，先以该会员的保证金承担违约责任；保证
金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得
对该会员的相应追偿权。
　　客户在期货交易中违约的，期货经纪公司比照前款规定执行。
　　第四十五条期货交易所、期货经纪公司应当保证期货交易、结算、交割资料的完
整和安全。
　　第四十六条任何单位或者个人不得编造、传播有关期货交易的谣言，不得恶意串
通、联手买卖或者以其他方式操纵期货交易价格。
　　第四十七条任何单位或者个人不得使用信贷资金、财政资金进行期货交易。
　　金融机构不得为期货交易融资或者提供担保。
　　第四十八条国有企业、国有资产占控股地位或者主导地位的企业进行期货交易，
限于从事套期保值业务，并应当遵守下列规定：
　　（一）进行期货交易的品种限于其生产经营的产品或者生产所需的原材料；
　　（二）期货交易总量应当与其同期现货交易总量相适应；
　　（三）中国证监会的其他规定。
　　前款企业从事套期保值业务的，应当向期货交易所或者期货经纪公司出具其法定
代表人签署的文件，并经期货交易所或者期货经纪公司依照前款规定审核同意。
　　第四十九条未经批准，任何单位或者个人不得直接或者间接从事境外期货交易。
确需利用境外期货市场进行套期保值的，由中国证监会会同国务院有关部门审核，报
国务院批准后，颁发境外期货业务许可证。
　　禁止期货经纪公司从事境外期货交易。

第五章　监督管理

　　第五十条期货交易所和期货经纪公司应当定期向中国证监会报送财务会计报表、
有关资料和审计报告。
　　第五十一条中国证监会可以随时检查期货交易所、期货经纪公司的业务、财务状
况，有权要求期货交易所、期货经纪公司提供有关资料，有权要求期货交易所提供会
员、期货经纪公司提供客户的有关情况和资料；必要时，可以检查会员和客户与期货
交易有关的业务、财务状况。
　　中国证监会在检查中，发现有违法嫌疑的，可以调取、封存有关文件、资料，并
应当在规定的期限内及时作出处理决定。
　　中国证监会的工作人员在检查时，应当出示合法证件。
　　第五十二条中国证监会对有期货违法嫌疑的单位和个人有权进行询问、调查；对
期货交易所、期货经纪公司、会员和客户在商业银行或者其他金融机构开立的单位存
款帐户可以进行查询；对有证据证明有转移或者隐匿违法资金迹象的，可以申请司法
机关予以冻结。有关单位和个人应当给予支持、配合。
　　第五十三条当期货市场出现异常情况时，中国证监会可以采取必要的风险处置措
施。
　　第五十四条中国证监会对期货交易所和期货经纪公司的高级管理人员和其他期货
从业人员实行资格认定制度。
　　第五十五条期货交易所应当依照本条例和中国证监会的规定，建立、健全各项规
章制度，加强对期货交易所交易活动的风险控制和对会员以及期货交易所工作人员的
监督管理。
　　期货经纪公司应当建立、健全内部业务管理规则，加强对客户资信情况的审查，
并应当按照期货交易所的规定，向期货交易所报告大户名单、交易情况。
　　第五十六条期货交易所总经理离任时，期货交易所应当聘请具有从事相关业务审
计资格的中介机构对其进行离任审计。中国证监会认为必要时，可以指定中介机构进
行离任审计。

第六章　罚则

　　第五十七条期货交易所有下列行为之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得
：
　　（一）违反规定接纳会员的；
　　（二）违反规定收取交易手续费的；
　　（三）违反规定使用、分配收益的；
　　（四）不按照规定公布信息的；
　　（五）不按照规定向中国证监会履行报告义务的；
　　（六）不按照规定向中国证监会报送有关文件、资料的；
　　（七）不按照规定提取、管理和使用风险准备金的；
　　（八）限制会员实物交割总量的；
　　（九）任用不具备资格的期货从业人员的；
　　（十）有违反中国证监会规定的其他行为的。
　　期货交易所有前款所列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员
给予纪律处分，可以并处1万元以上10万元以下的罚款。
　　期货交易所有本条第一款第（二）项所列行为的，应当责令退还多收取的交易手
续费。
　　第五十八条期货交易所有下列行为之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得
，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满10万元的，
处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿：
　　（一）未经批准，擅自制定或者修改章程、业务规则的；
　　（二）未经批准，擅自上市、中止、取消或者恢复期货交易品种的；
　　（三）未经批准，擅自上市、修改或者终止期货合约的；
　　（四）允许会员在保证金不足的情况下进行期货交易的；
　　（五）直接或者间接参与期货交易，或者从事与其职能无关的业务的；
　　（六）违反规定收取保证金，或者挪用保证金的；
　　（七）伪造、涂改或者不按照规定保存期货交易、结算、交割资料的；
　　（八）未建立或者未执行涨跌停板、持仓限额和大户持仓报告制度的；
　　（九）拒绝或者妨碍中国证监会监督检查的；
　　（十）有违反中国证监会规定的其他行为的。
　　期货交易所有前款所列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员
给予纪律处分，并处1万元以上10万元以下的罚款。
　　第五十九条期货经纪公司有下列行为之一的，责令改正，给予警告，没收违法所
得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满10万元的
，处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销期货经纪业
务许可证：
　　（一）接受不符合规定条件的单位或者个人委托的；
　　（二）接受公司、企业或者其他经济组织以个人名义委托进行期货交易的；
　　（三）将受托业务进行转委托，或者接受转委托业务的；
　　（四）允许客户在保证金不足的情况下进行期货交易的；
　　（五）从事期货自营业务或者违反本条例规定的其他业务的；
　　（六）不按照规定向中国证监会报送有关文件、资料的；
　　（七）不按照规定提取、管理和使用风险准备金的；
　　（八）伪造、涂改或者不按照规定保存期货交易、结算、交割资料的；
　　（九）任用不具备资格的期货从业人员的；
　　（十）未经批准设立营业部的；
　　（十一）未经批准办理变更事项的；
　　（十二）伪造、变造、出租、出借、买卖期货经纪业务许可证和经营许可证的；
　　（十三）违反规定进行混码交易的；
　　（十四）拒绝或者妨碍中国证监会监督检查的；
　　（十五）有违反中国证监会规定的其他行为的。
　　期货经纪公司有前款所列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人
员给予纪律处分，并处1万元以上5万元以下的罚款。
　　第六十条期货经纪公司有下列欺诈客户行为之一的，责令改正，给予警告，没收
违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满1
0万元的，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销期
货经纪业务许可证：
　　（一）不按照规定向客户出示风险说明书，向客户作获利保证或者与客户约定分
享利益、共担风险的；
　　（二）未经客户委托或者不按照客户委托范围擅自进行期货交易的；
　　（三）提供虚假的期货市场行情、信息，或者使用其他不正当手段，诱骗客户发
出交易指令的；
　　（四）向客户提供虚假成交回报的；
　　（五）未将客户交易指令下达到期货交易所内的；
　　（六）挪用客户保证金的；
　　（七）有中国证监会规定的其他欺诈客户的行为的。
　　期货经纪公司有前款所列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人
员给予纪律处分，并处1万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责
任。
　　任何单位或者个人编造并且传播影响期货交易的虚假信息，扰乱期货交易市场的
，比照本条第一款、第二款的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六十一条期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取期货交易内幕信息的人员
，在对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用内幕信息从事期货交易，或
者向他人泄露内幕信息，使他人利用内幕信息进行期货交易的，没收违法所得，并处
违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满10万元的，处10万
元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六十二条任何单位或者个人有下列行为之一，操纵期货交易价格的，责令改正
，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得
不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任
：
　　（一）单独或者合谋，集中资金优势、持仓优势或者利用信息优势联合或者连续
买卖期货合约，操纵期货交易价格的；
　　（二）蓄意串通，按事先约定的时间、价格和方式相互进行期货交易，影响期货
交易价格或者期货交易量的；
　　（三）以自己为交易对象，自买自卖，影响期货交易价格或者期货交易量的；
　　（四）为影响期货市场行情囤积实物的；
　　（五）有中国证监会规定的其他操纵期货交易价格的行为的。
　　单位有前款所列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪
律处分，并处1万元以上10万元以下的罚款。
　　第六十三条交割仓库有本条例第四十三条所列行为之一的，责令改正，给予警告
，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得
不满10万元的，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，责令期货交易所暂停
或者取消其交割仓库资格；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分
。
　　第六十四条国有企业、国有资产占控股地位或者主导地位的企业违反本条例规定
进行期货交易的，任何单位或者个人使用信贷资金、财政资金进行期货交易的，给予
警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法
所得不满10万元的，处10万元以上50万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他
直接责任人员给予降级直至开除的纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六十五条任何单位或者个人违反本条例规定，擅自从事境外期货交易的，予以
取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法
所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其
他直接责任人员处1万元以上10万元以下的罚款，并给予降级直至开除的纪律处分；
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　任何单位或者个人非法设立或者变相设立期货交易所、期货经纪公司，或者擅自
从事期货经纪业务的，予以取缔，并依照前款的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑
事责任。
　　第六十六条期货交易所的工作人员在任职期间或者离开期货交易所未满一年，在
该期货交易所的会员单位任职的，或者泄露知悉的国家秘密和会员、客户商业秘密的
，给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六十七条任何单位或者个人违反本条例规定，情节严重的，由中国证监会宣布
该个人、该单位或者该单位的直接责任人员为期货市场禁止进入者。
　　第六十八条中国证监会的工作人员泄露知悉的国家秘密以及会员、客户商业秘密
，或者徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权、收受贿赂，构成犯罪的，依法追究刑事责任
；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
　　第六十九条对期货交易所及其会员、期货经纪公司及其客户、期货从业人员、交
割仓库的行政处罚，由中国证监会决定；对其他单位或者个人的行政处罚，由有关部
门依照法定职权决定。

第七章　附则

　　第七十条本条例下列用语的含义：
　　（一）“期货交易”，是指在期货交易所内集中买卖某种期货合约的交易活动。
　　（二）“期货合约”，是指由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时
间和地点交割一定数量和质量商品的标准化合约。
　　（三）“保证金”，是指期货交易者按照规定标准交纳的资金，用于结算和保证
履约。
　　（四）“结算”，是指根据期货交易所公布的结算价格对交易双方的交易盈亏状
况进行的资金清算。
　　（五）“交割”，是指期货合约到期时，根据期货交易所的规则和程序，交易双
方通过该期货合约所载商品所有权的转移，了结到期未平仓合约的过程。
　　（六）“平仓”，是指期货交易者买入或者卖出与其所持期货合约的品种、数量
及交割月份相同但交易方向相反的期货合约，了结期货交易的行为。
　　（七）“持仓量”，是指期货交易者所持有的未平仓合约的数量。
　　（八）“持仓限额”，是指期货交易所对期货交易者的持仓量规定的最高数额。
　　（九）“仓单”，是指交割仓库开出并经期货交易所认定的标准化提货凭证。
　　（十）“撮合成交”，是指期货交易所的计算机交易系统对交易双方的交易指令
进行配对的过程。
　　（十一）“涨跌停板”，是指期货合约在一个交易日中的交易价格不得高于或者
低于规定的涨跌幅度，超出该涨跌幅度的报价将被视为无效，不能成交。
　　（十二）“内幕信息”，是指可能对期货市场价格产生重大影响的尚未公开的信
息，包括：中国证监会及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政
策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、
客户的资金和交易动向以及中国证监会认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要
信息。
　　（十三）“内幕信息的知情人员”，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地
位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：
期货交易所的理事长、副理事长、总经理、副总经理等高级管理人员以及其他由于任
职可获取内幕信息的从业人员，中国证监会的工作人员和其他有关部门的工作人员以
及中国证监会规定的其他人员。
　　第七十一条本条例自1999年9月1日起施行。