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债权人代位权制度的若干问题探讨/吴清旺

时间:2024-07-09 00:16:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9873
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债权人代位权制度的若干问题探讨

吴 清 旺#



内容提要 保全债权是债权人代位权制度的基本价值取向。作者围绕保全债权这一核心内容,结合我国的司法实践,就该制度的几个基本理论与实践问题加以探讨。首先,在理论方面,要最大限度地实现债的保全功能,就必须协调以下两方面的矛盾:确保债权人地位平等与充分鼓励债权人行使代位权之间的矛盾;债务人处分自有财产的自主权与限制债务人对因债权人行使代位权而取得的责任财产的处分权之间的矛盾。其次,在实务方面,必要的程序性规定是保证该制度具有强大生命力的重要内容。作者根据诉讼的全过程对债权人行使代位权的条件、当事人的诉讼地位、代位权行使的范围、诉讼标的的确定以及债权的最终实现等实务问题提出了自己的构想。最后,作者建议通过今后的立法及有权机构的司法解释来增强该制度的操作性。

关键词 债权人代位权制度 保全债权 实务



债权人代位权制度是我国《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的担保体系在理论上进一步完善,司法实践部门尤其是企业界期盼着该制度能够在解决“三角债”以及优化交易环境方面发挥应有的作用。众所周知,一项法律制度的目标能否实现相当程度上依赖立法的科学和司法的准确。有鉴于此,笔者试从该制度的基本原理以及实务中出现的问题做如下探讨。



一 债权人代位权制度的基本内容



《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人承担。”可见,代位权的成立需具备以下要件:

1、债务人需对第三人享有权利。该权利仅指第三人的到期债权,并不包括其他实体权利及诉权。另外,该债权不包括专属于债务人自身的债权,如:损害赔偿请求权等。

2、债务人怠于行使到期债权。它是指债务人应行使且能行使而不行使其权力。至于债务人主观上有无故意或过失,在所不问。倘若债务人已经行使其权力,而行使权力的方式不当或结果并非最佳,也不属于怠于行使。

3、对债权人造成损害,债权人有保全债权的必要。它是指债务人因怠于行使对第三人的权利,而自己又无资力清偿债务,并因此造成债权人债权有不能实现的危险。即构成债权人有保全的必要。

4、债务人已陷于履行迟延。此义虽然在《合同法》第73条未明示,却为该条固有之意。因为,在债务人未履行迟延时,不能最终确定债务人是否履行。笔者认为,债务人迟延履行仅仅是代位权行使的一般条件,而不是必要条件。事实上,即使将此作为构成要件的学者也认为,在特殊情况下即使债务人未履行迟延也可以行使代位权。?

就代位权的行使而言,该制度还包括以下内容:

1、代位权行使的主体是债权人。只要债权人代位权条件成就,债权人就可以行使代位权。但如果一个债权人已就某项债权行使了代位权,其他债权人就不得就该项权利在行使代位权。

2、债权人需以自己的名义行使代位权,而不是以债务人的名义来行使。因此,与民法上的代理不同。

3、债权人必须通过向法院请求来行使代位权。即通过诉讼程序,甚至不包括国际仲裁和国内仲裁程序。

4、代位权行使的范围以债权人的债权为限,但专属于债务人自身的除外。由于债权人行使代位权的目的是保全全部债权人的债权,故其行使的范围不限于行使代位权的债权人的债权,还包括其他债权人的到期债权。理论上对此尚有不同看法。

5、债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。债权人之所以行使代位权是因为债务人怠于行使债权,进而损害了债权人的利益,只有让债务人承担必要的费用才能体现公平原则。

上述内容构成了我国合同法乃至民法债权法上完整的债权人代位权制度。



二 债权人代位权制度的理论问题



阜新蒙古族自治县森林保护条例

辽宁省人大常委会


阜新蒙古族自治县森林保护条例
辽宁省人大常委会


(1992年3月20日阜新蒙古族自治县第十届人民代表大会第三次会议通过 1992年7月26日辽宁省第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准)


第一条 为了保护森林资源,促进林业的发展,根据《中华人民共和国森林法》以及有关法律、法规的规定,结合阜新蒙古族自治县实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于阜新蒙古族自治县(以下简称自治县)境内所有森林、林木、林地的管理和保护。
第三条 自治县森林、林木、林地所有者和使用者的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。自治县人民政府颁发的林权证书和各级林业部门建立的森林档案受法律保护。
第四条 自治县林业局主管全县林业工作;乡(镇)人民政府设林业工作站,负责本乡(镇)的林业工作。
第五条 自治县设立护林防火指挥部,指挥部办公室设在自治县林业局,负责日常工作。
第六条 有林单位可根据实际需要配备专职或兼职护林员,由自治县或乡(镇)人民政府委任,自治县人民政府颁发《护林员证书》。
第七条 护林员职责:
(一)宣传林业法律、法规和政策;
(二)巡护森林,制止并及时报告各种破坏森林资源的行为;
(三)完成或协助有关部门完成森林防火、防盗、防治病虫害等任务。
第八条 禁止在林地开荒、采石、采砂、采土。征占林业用地,在林地修路、探矿、架线或修筑其它工程设施,须征求林业主管部门意见,按照法定审批权限履行批准手续。
第九条 运输木材及其成品、半成品,必须持有林业主管部门核发的木材检疫证明和木材运输证明。
第十条 开设木材经销、加工点,须经自治县林业主管部门颁发许可证,工商行政管理部门核发执照。加工木材,必须持有木材来源证明。
第十一条 不准在幼林地、封山育林区和特种用途林内砍柴、打猎、放牧或私自修枝打杈;不准擅自移动或毁坏林业标志和设施;不准在林地埋坟。
第十二条 进入林区采集药材、山货、野果,不准毁坏林木。
第十三条 每年十月一日至翌年五月十五日为自治县森林防火戒严期。
戒严期间,禁止在林地、林缘上坟烧纸、吸烟、生火取暖、烧荒、燃放鞭炮;生产性用火、工程爆破,须经自治县护林防火指挥部办公室批准。
第十四条 森林防火工作实行“预防为主、积极消灭”的方针,采取县、乡人民政府行政领导负责制和林业主管部门、经营单位领导责任制。发现火情、火灾应迅速扑救,并及时上报,追究责任。
第十五条 无行为能力和限制行为能力的人,造成森林火灾,追究其监护人的责任。
第十六条 自治县林业部门负责森林、林木病虫害的防治工作,制定检疫办法,对出入县境的林木种苗进行检疫。
防治森林病虫害,实行“谁经营、谁防治”和联防联治的责任制度。
第十七条 对有下列成绩之一的单位,予以奖励:
(一)连续五年以上未发生森林火灾的;
(二)扑救森林火灾成绩显著的;
(三)连续三年以上达到森林病虫害控制指标的;
(四)依法治林,查处毁林违法案件得力的。
第十八条 对有下列成绩之一的个人,予以奖励:
(一)发现森林火灾,及时上报或奋力扑救的;
(二)检举揭发或制止毁林违法犯罪行为,成绩显著的;
(三)查处毁林违法案件成绩突出的;
(四)在森林保护科学研究中,有发明创造或在推广应用新技术方面取得显著效益的;
(五)连续从事森林保护工作十年以上,成绩突出的。
第十九条 违反本条例,按下列各项处罚:
(一)违反本条例第九条运输木材及其成品或半成品的,予以扣留,限期办理手续;逾期不办理手续的,予以没收。
(二)非法经销木材的,没收木材和非法所得,并处每立方米五十至二百元罚款。
(三)违反本条例第十条规定,私设木材加工点的,取缔加工点,没收加工工具,并追缴非法所得;没有木材来源证明的,没收木材,并处每立方米三百元至五百元罚款。
(四)擅自在林地内修路、探矿、架线,开荒种地、搞建筑、采砂、采土的,责令停工;毁坏林木的,按林木损失价值三至十倍赔偿。
(五)擅自在封山育林区、特种用途林和未郁闭幼林内砍柴、割草、放牧的,处十至二十元罚款,擅自修枝打杈的,处每株一至十元罚款,私自采集林木种子的,没收种子,并处每公斤种子一至五元罚款。
以上行为毁坏林木的,按林木损失价值二至五倍赔偿。
(六)擅自移动或故意毁坏林业标志的,处十至二百元罚款。
(七)在林地内埋坟的,责令限期迁出,并处三百至五百元罚款;拒不迁出的,按无主坟处理。
(八)违反本条例第十三条规定,尚未造成损失的,处十至五十元罚款;动用机动车辆上坟烧纸的,处用车人五百至一千元罚款,并由公安机关吊销驾驶执照半年。
引起森林火灾,造成损失的,按其它有关规定处罚。
(九)违反禁猎规定,在林地内猎捕野生动物的,没收工具、猎物,并按猎获物指导价格二至五倍的金额处以罚款。
(十)妨碍林业工作人员或护林员执行公务的,处二十至二百元罚款。
(十一)故意毁坏林木的,责令补种树木,并按损失价值三至十倍罚款。
(十二)上列各行为情节严重,违反治安管理处罚条例的,由公安机关处罚;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 盗伐林木不足一立方米,幼树不足五十株或相当于上述损失的,责令补种树木,赔偿损失,并处违法所得三至十倍罚款。
盗伐林木一立方米以上,幼树五十株以上或相当于上述损失的,除责令补种树木,赔偿损失外,由司法机关追究刑事责任。
盗伐林木虽未达到前款所规定的数量起点,但盗伐者对护林人员施加暴力或以暴力相威胁,危害护林人员人身安全的,依法追究刑事责任。
盗砍林木十立方米以上,幼树五百株以上或相当于上述损失的,按《刑法》一百五十二条规定处罚。
第二十一条 违反森林采伐规定,乱批或滥伐林木不足五立方米,幼树不足二百五十株或相当于上述损失的,予以行政处分或责令补种树木,并处林木损失价值二至五倍罚款。
乱批或滥伐五立方米以上,幼树二百五十株以上或相当于上述损失的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 护林员不巡护或发现问题不及时报告,造成森林、林木损失的,视情节追究行政、刑事责任,并处五十至一千元罚款。
护林员准许采伐者超过批准限额采伐的,按乱批予以行政处罚。
护林员监守自盗的,从重处罚。
第二十三条 林业执法人员失职或者徇私舞弊的,予以批评教育或行政处分;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 对有下列情形之一的,追究有关主管领导的责任:
(一)工作失职,造成森林火灾的;
(二)虚报病虫害灾情或防治不力,造成森林死亡,损失严重的;
(三)发现盗砍滥伐严重,不及时报告、制止或不予查处的。
第二十五条 自治县林业、公安、司法部门管辖全县林业违法案件。
对违反森林法行为的行政处罚,由自治县林业局或其授权的乡(镇)人民政府决定。
第二十六条 罚没款上缴自治县财政部门。
第二十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起一个月内,向作出处罚决定的上一级机关申请复议或向人民法院起诉。逾期不申请复议或不起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十八条 本条例由自治县人民代表大会常务委员会负责解释。
第二十九条 本条例自发布之日起施行。



1992年7月26日

上海市行政规范性文件制定和备案规定(2010年)

上海市人民政府


上海市行政规范性文件制定和备案规定

上海市人民政府令26号


  《上海市行政规范性文件制定和备案规定》已经2010年1月11日市政府第67次常务会议通过,现予公布,自2010年5月1日起施行。

市长 韩正
二○一○年一月十九日

上海市行政规范性文件制定和备案规定
(2010年1月19日上海市人民政府令第26号公布)

  第一章总则
  第一条(目的和依据)
  为了规范本市行政规范性文件的制定和备案,加强对行政规范性文件的监督管理,维护法制统一,促进依法行政,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
  第二条(定义)
  本规定所称的行政规范性文件(以下简称规范性文件),是指除政府规章外,行政机关依据法定职权或者法律、法规、规章的授权制定的涉及公民、法人或者其他组织权利、义务,具有普遍约束力,在一定期限内可以反复适用的文件。
  第三条(适用范围)
  本市规范性文件的制定、备案及其监督管理,适用本规定。
  市人民政府制定的规范性文件的备案,依据国家有关规定执行。
  第四条(原则)
  规范性文件的制定,应当遵循下列原则:
  (一)依照法定权限和程序;
  (二)维护法制统一和政令畅通;
  (三)保障公众有序参与;
  (四)确保内容合法、合理、可行。
  规范性文件的备案审查,应当做到有件必备、有备必审、有错必纠。
  第五条(工作部门)
  市、区(县)人民政府办公厅(室)根据国家和本市有关公文处理的相关规定,指导市、区(县)范围内的规范性文件制定和备案工作。市、区(县)人民政府工作部门的办公室负责本部门起草、制定以及报送备案规范性文件的协调工作。
  市、区(县)人民政府法制办公室负责本级人民政府规范性文件的法律审核,以及报送本级人民政府备案的规范性文件的备案审查工作。市、区(县)人民政府工作部门的法制机构承担本部门起草、制定的规范性文件的法律审核。
  镇(乡)人民政府负责本机关规范性文件的制定和报送备案工作。第二章规范性文件的制定
  第六条(制定主体)
  下列行政机关可以制定规范性文件:
  (一)市、区(县)和镇(乡)人民政府;
  (二)市和区(县)人民政府工作部门;
  (三)依据法律、法规、规章的授权实施行政管理的市人民政府派出机构。
  第七条(名称和体例)
  规范性文件的名称,一般称“规定”、“办法”、“细则”、“决定”、“通告”等。凡内容为实施法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的,其名称前一般冠以“实施”两字。
  规范性文件一般用条文形式表述。除内容复杂的外,一般不分章、节。
  第八条(不得设定的内容)
  无法律、法规、规章依据的,规范性文件不得设定下列内容:
  (一)行政许可事项;
  (二)行政处罚事项;
  (三)行政强制措施;
  (四)行政收费事项;
  (五)非行政许可的审批事项;
  (六)增加公民、法人或者其他组织财产性负担的其他事项;
  (七)应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的其他事项。
  市人民政府规范性文件的内容不受前款第(四)项、第(五)项、第(六)项规定的限制。
  规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定,不得增设公民、法人或者其他组织的义务,不得限制公民、法人或者其他组织的权利。
  第九条(建议和启动)
  有规范性文件制定权的行政机关(以下统称制定机关)可以根据下列机构的建议,决定制定相关规范性文件:
  (一)本机关的工作部门或者下一级人民政府;
  (二)本机关的法制机构或者其他工作机构;
  (三)属于本机关主管的法律、法规、规章授权实施行政管理的组织。
  制定机关也可以根据公民、法人或者其他组织的意见,对制定相关规范性文件进行立项调研。
  法律、法规、规章规定制定规范性文件的,制定机关应当根据制定期限的规定,及时制定规范性文件。没有规定制定期限,但直接影响到法律、法规、规章实施的,制定机关一般应当在法律、法规、规章通过后6个月内决定制定规范性文件。
  第十条(组织起草)
  规范性文件一般应当由制定机关组织起草。
  市和区(县)人民政府组织起草规范性文件时,可以确定由其一个或者几个工作部门具体负责起草,也可以确定由其法制机构具体负责起草。
  规范性文件的内容涉及两个或者两个以上部门职权的,应当由两个或者两个以上部门联合起草;联合起草时,应当由一个部门主办,其他部门配合。
  第十一条(调研)
  起草规范性文件,应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究,并对规范性文件涉及的社会管理领域现状、所要解决的问题、拟设定的主要政策、措施或者制度的合法性和合理性等内容进行调研论证。
  第十二条(听取意见)
  除本规定第二十一条另有规定外,起草规范性文件,起草部门应当听取有关机关、组织和管理相对人或者专家的意见;其中,区(县)人民政府及其工作部门起草规范性文件,一般应当听取市有关主管部门的意见。
  起草部门听取意见,一般应当采取书面征求相关单位意见、召开座谈会等方式;并可以根据实际需要,采取召开论证会、听证会和公开征询社会公众意见等其他方式。
  第十三条(论证会)
  有下列情形之一的,起草规范性文件时可以组织有关专家召开论证会:
  (一)制定规范性文件的合法性、必要性或者可行性需要进一步论证的;
  (二)涉及内容专业性、技术性较强的;
  (三)拟设定政策、措施或者制度的科学性、可操作性需要进一步论证的;
  (四)可能导致较大财政投入或者社会成本增加,需要进行成本效益分析的;
  (五)起草部门认为确有必要的。
  第十四条(听证会)
  有下列情形之一的,起草规范性文件时可以组织召开听证会:
  (一)直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,各利益相关方存在重大分歧意见的;
  (二)涉及重大公共利益,存在重大分歧意见的;
  (三)起草部门认为确有必要的。
  起草部门组织召开听证会,应当提前公布听证会的时间、地点、议题,并按照公开、公平、公正的原则确定听证参加人。听证会由起草部门的法制机构或者指定的机构主持。
  第十五条(公开征询社会公众意见)
  起草规范性文件涉及重大公共利益,或者直接涉及管辖区域内大多数公民、法人或者其他组织切身利益的,规范性文件草案可以向社会公示,并征询公众意见。
  规范性文件草案公开征询社会公众意见的,起草部门应当通过本机关的政府网站,或者其他有利于公众知晓的方式公布规范性文件草案。征询意见的期限自公告之日起一般不少于15日;确有特殊情况的,征询意见的期限可以缩短,但最短不少于7日。
  第十六条(意见的处理和协调)
  公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见和建议的,起草部门应当予以研究处理,并在起草说明中载明。
  有关机关对规范性文件草案内容提出重大分歧意见的,起草部门应当进行协调;协调不成的,报请上级行政机关协调或者决定。
  对重大分歧意见的协调和处理情况,应当在起草说明中载明。
  第十七条(报请发布的材料)
  报请市或者区(县)人民政府发布规范性文件,起草部门应当提供下列材料:
  (一)报请发布的请示;
  (二)规范性文件草案;
  (三)规范性文件的起草说明;
  (四)起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家政策以及上级行政机关的命令、决定(以下统称制定依据);
  (五)征求意见的有关材料;
  (六)其他有关资料。
  其他制定机关发布规范性文件需要起草部门提供有关材料的,参照前款规定执行。
  第十八条(法律审核)
  除由制定机关的法制机构具体负责起草规范性文件以及本规定第二十一条另有规定外,制定机关的办公厅(室)应当将报请发布的材料交由制定机关的法制机构进行法律审核。
  法律审核主要包括下列内容:
  (一)是否属于规范性文件;
  (二)是否超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章的授权范围;
  (三)是否与法律、法规、规章以及国家和本市政策相抵触;
  (四)是否违反本规定第八条的禁止性规定;
  (五)是否按照本规定第十二条的规定经过听取意见的程序;
  (六)是否与相关的规范性文件存在冲突;
  (七)其他需要审核的内容。
  法制机构的审核意见应当以书面形式作出。
  第十九条(审核处理)
  规范性文件草案有下列情形之一的,制定机关可以将其退回起草部门,或者要求起草部门修改、补充材料后再报请发布:
  (一)制定的基本条件尚不成熟的;
  (二)法律审核中发现存在较大问题的;
  (三)未按本规定第十七条规定提供相关材料的;
  (四)有关机关对草案的内容有重大分歧意见且理由较为充分的。
  第二十条(有关会议审议决定)
  除本规定第二十一条另有规定外,规范性文件草案按下列规定报经制定机关有关会议审议决定:
  (一)市人民政府的规范性文件涉及重大事项的,按有关程序提交市政府常务会议审议;
  (二)区(县)人民政府的规范性文件,提交区(县)人民政府常务会议审议;
  (三)其他规范性文件,提交制定机关办公会议审议。
  起草部门应当向制定机关有关会议提交规范性文件草案及其起草说明。起草说明应当载明制定的必要性、可行性,制定过程中听取意见的情况、重大分歧意见协调结果等内容。法制机构有法律审核意见的,应当同时提交。
  第二十一条(简化制定程序)
  有下列情形之一的,经制定机关负责人批准,可以简化本规定第十二条、第十八条、第二十条规定的制定程序:
  (一)为预防、应对和处置自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件,保障国家安全、经济安全、社会稳定和其他重大公共利益,需要立即制定和施行规范性文件的;
  (二)执行上级行政机关的紧急命令和决定,需要立即制定和施行规范性文件的;
  (三)需要立即施行的临时性措施;
  (四)依据法律、法规、规章授权例行调整和发布标准的;
  (五)需要简化制定程序的其他情形。
  按照前款规定简化制定程序的,制定机关的办公厅(室)必要时可以就有关问题同时征求制定机关的法制机构的意见。
  第二十二条(发布)
  规范性文件一般应当由制定机关的主要负责人签署发布。
  发布规范性文件,一般应当载明制定机关、文号、文件名称、发布日期和施行日期等内容。
  第二十三条(公布)
  规范性文件应当由制定机关向社会公布;未向社会公布的,不得作为实施行政管理的依据。
  规范性文件应当在制定机关指定的政府网站上公布,还可以通过报纸、杂志、广播、电视等新闻媒体公布。
  市和区(县)人民政府的规范性文件应当在同级政府公报上公布;有条件的,其他制定机关的规范性文件也可以在政府公报上公布。政府公报登载的规范性文件文本为标准文本;未在政府公报上登载的规范性文件,制定机关向市或者区(县)国家档案馆、公共图书馆提供的正式纸质文本为标准文本。
  第二十四条(施行时间)
  制定机关应当明确规范性文件的施行日期。规范性文件自发布之日起30日以后施行,但有本规定第二十一条第(一)项、第(二)项、第(三)项所列情形,或者发布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的除外。
  第二十五条(解释权)
  规范性文件的解释权,由制定机关行使。
  第二十六条(有效期制度)
  制定机关应当规定规范性文件的有效期;有效期届满,规范性文件自动失效。规范性文件的有效期自施行之日起一般不超过5年;需要超过5年的,制定机关应当在起草说明中载明理由。未明确有效期的,其有效期为5年。
  规范性文件的名称为“通告”的,有效期自施行之日起一般不超过1年;未明确有效期的,其有效期为1年。规范性文件的名称冠以“暂行”、“试行”的,有效期自施行之日起不超过2年;未明确有效期的,其有效期为2年。
  第二十七条(评估制度)
  本市建立规范性文件评估制度。
  规范性文件的制定机关或者备案审查机关可以根据实际需要,决定进行规范性文件评估。规范性文件在有效期届满后需要继续实施的,应当在该文件有效期届满前6个月进行评估。
  规范性文件的评估可以由其起草部门或者实施机关组织进行,并可以委托第三方机构具体承担。评估报告中应当提出规范性文件是否需要修改或者继续实施的意见。经评估后的规范性文件拟在有效期届满后继续实施或者作修改后继续实施的,其起草部门或者实施机关应当在该文件有效期届满的1个月前向制定机关提出,由制定机关参照本规定的有关程序重新发布。
  市、区(县)人民政府法制办公室应当每半年一次,向同级人民政府提出对其制定的相关规范性文件进行评估的建议。
  第二十八条(清理制度)
  本市建立规范性文件清理制度。全市性的规范性文件清理工作由市人民政府法制办公室统一组织部署。
  有下列情形之一的,由制定机关或者指定其起草部门及时组织对相关规范性文件进行清理:
  (一)因法律、法规、规章和国家政策的调整、废止而与其规定不一致或者缺失依据的;
  (二)与新制定的法律、法规、规章和国家政策的规定不一致的;
  (三)调整对象已不存在的;
  (四)与相关规范性文件相互抵触的;
  (五)含有地方保护、行业保护等不适当内容的;
  (六)不适应经济和社会发展需要的;
  (七)与政府职能转变的要求不一致的。
  规范性文件清理意见形成后,应当由制定机关的法制机构进行法律审核。
  规范性文件清理后,制定机关应当将决定废止、失效的规范性文件目录向社会公布。
  第二十九条(制定机关对有关建议的处理)
  制定机关接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议,应当予以核实。经核实发现规范性文件确有问题的,制定机关应当自行改正或者撤销。第三章规范性文件的备案
  第三十条(报备时限和途径)
  制定机关应当自规范性文件发布之日起15个工作日内,按照下列规定将规范性文件报送备案:
  (一)区(县)人民政府、市人民政府工作部门、市人民政府派出机构制定的规范性文件报市人民政府备案;
  (二)镇(乡)人民政府、区(县)人民政府工作部门制定的规范性文件报区(县)人民政府备案。
  两个或者两个以上行政机关联合发布的规范性文件,由主办的行政机关按照前款规定报送备案。
  本市逐步建立电子备案系统,提高规范性文件备案工作的效率。
  第三十一条(报备的材料)
  报送市或者区(县)人民政府备案的规范性文件,直接送市或者区(县)人民政府的法制办公室(以下统称法制办)。
  规范性文件报送备案时,应当提交下列材料:
  (一)规范性文件备案报告1份;
  (二)规范性文件正式文本5份(附电子文本1份);
  (三)规范性文件起草说明1份;
  (四)规范性文件制定依据目录1份;
  (五)按照本规定第十八条规定出具的法律审核意见1份。
  规范性文件备案报告应当载明规范性文件经有关会议审议的情况、发布和公布情况等内容。规范性文件的制定按照本规定第二十一条规定简化程序,或者自发布之日起未满30日即施行的,还应当在备案报告中注明理由。
  第三十二条(登记)
  报送备案的规范性文件符合本规定第二条、第三十条和第三十一条规定的,法制办予以登记。
  报送备案的材料不属于本规定第二条所称的规范性文件,或者不符合本规定第三十条规定的备案途径的,法制办不予登记,将材料退回,并说明理由。
  报送备案的材料不符合本规定第三十一条规定的,法制办应当通知制定机关在5个工作日内补正材料;补正后符合规定的,予以登记。
  第三十三条(审查内容)
  法制办应当对报送备案的规范性文件的下列事项进行审查:
  (一)本规定第十八条规定的法律审核的内容;
  (二)是否符合本规定第十八条、第二十条、第二十二条规定的程序;
  (三)是否符合本规定第二十二条规定的发布形式;
  (四)是否按照本规定第二十三条规定予以公布;
  (五)适用简化制定程序,或者自发布之日起未满30日即施行的,是否符合本规定的相关规定。
  第三十四条(征求意见和补充说明)
  法制办审查规范性文件时,认为需要有关政府部门协助审查、提出意见的,有关政府部门应当在规定期限内回复;需要制定机关补充说明情况的,制定机关应当在规定期限内予以说明。
  第三十五条(专家咨询)
  报送备案的规范性文件内容技术性、专业性较强的,法制办可以通过召开论证会、书面征求意见等方式,向相关领域的专家、专业组织进行咨询。
  第三十六条(中止审查)
  规范性文件审查过程中,有下列情形之一的,法制办可以中止审查,并书面通知制定机关:
  (一)作为规范性文件制定依据的法律、法规、规章或者国家、本市现行政策正在制定、修改、废止过程中,并可能于近期发布的;
  (二)相关规范性文件之间存在矛盾,正在协调过程中的;
  (三)制定机关决定自行对规范性文件进行修改的;
  (四)其他需要中止审查的情形。
  中止审查的原因消除后,应当恢复审查。因前款第(三)项所列情形中止审查的,中止审查期限一般不超过60日。中止审查的时间不计入规范性文件审查期限。
  第三十七条(终止审查)
  规范性文件审查过程中,有下列情形之一的,法制办应当终止审查,并书面通知制定机关:
  (一)规范性文件被制定机关废止的;
  (二)规范性文件被其他有权机关改变或者撤销的;
  (三)其他需要终止审查的情形。
  第三十八条(审查处理结果)
  法制办对规范性文件审查后,应当按照下列规定作出处理:
  (一)未发现规范性文件存在违法和明显不合理情形的,准予备案;
  (二)未发现规范性文件存在违法情形,但合理性或者文字表述存在瑕疵,需要提请制定机关予以注意的,准予备案并附相关法制建议;
  (三)规范性文件存在下列情形之一的,不予备案,并提出要求制定机关限期改正、废止,或者停止执行该规范性文件部分、全部内容的法制建议:
  1超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章授权范围的;
  2与法律、法规、规章、国家或者本市政策相抵触的;
  3违反本规定第八条禁止性规定的;
  4明显不合理的。
  (四)规范性文件制定程序、发布形式不符合本规定的相关规定的,不予备案,并可以提出要求制定机关停止执行该规范性文件、限期补正程序和重新发布的法制建议。
  第三十九条(备案审查时限)
  法制办应当自登记之日起30日内,将对规范性文件审查的意见书面通知制定机关。对需要征求意见、补充说明、专家咨询或者有其他特殊情况的,经法制办负责人同意,可以延长审查期限;延长的期限最长不超过30日。
  第四十条(对法制建议或者决定的执行)
  有本规定第三十八条第(三)项、第(四)项所列情形的,制定机关应当自收到法制办的法制建议之日起,在规定期限内补正程序、停止执行、自行改正或者废止规范性文件,并将办理结果书面报告法制办。
  制定机关拒绝按照前款规定执行或者逾期不执行法制建议的,法制办可以报请市或者区(县)人民政府作出改变或者撤销该规范性文件的决定。
  制定机关收到市或者区(县)人民政府改变或者撤销规范性文件决定的,应当立即执行,并将执行情况书面报告同级政府法制办。
  第四十一条(对公众建议的处理)
  法制办接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议,应当予以核实,发现规范性文件未报备或者确有问题的,应当按照本规定的有关规定作出处理。
  第四十二条(备案结果的公告)
  法制办应当通过政府网站和政府公报,定期向社会公告准予备案的规范性文件目录。
  市或者区(县)人民政府作出改变、撤销规范性文件的决定的,法制办应当通过政府网站和政府公报,及时向社会公告。第四章考核监督和责任追究
  第四十三条(考核)
  规范性文件的制定和备案工作应当列入行政机关及其工作人员的绩效考核内容。
  第四十四条(督促检查)
  制定机关应当于每年1月20日之前,将本机关上一年度制定的规范性文件的目录报送法制办备查。
  市和区(县)人民政府办公厅(室)和法制办对规范性文件制定和备案情况进行监督检查,督促制定机关及时执行市、区(县)人民政府的有关决定以及法制办的法制建议;发现应当报备而未报备规范性文件的,督促制定机关限期补报。
  第四十五条(年度报告和通报制度)
  法制办应当于每年1月,对上一年度规范性文件的备案审查情况向本级政府作出年度报告,同时抄报上一级政府法制办。
  法制办应当对规范性文件备案审查情况进行定期通报。
  第四十六条(责任追究)
  违反本规定,有下列情形之一的,由市、区(县)人民政府或者法制办给予通报;情节严重、造成不良后果的,由有权部门对制定机关负有领导责任的人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)不报送或者不按时报送规范性文件备案或者目录备查,经督促仍不补报的;
  (二)拖延执行或者拒不执行市、区(县)人民政府的有关决定或者法制办的法制建议的。
  法制办收到规范性文件不予审查或者对审查发现的问题不予纠正的,由市或者区(县)人民政府责令限期改正或者通报;情节严重、造成不良后果的,由有权部门对负有领导责任的人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。第五章附则
  第四十七条(现行规范性文件的处理)
  本规定施行前制定并且仍然有效的规范性文件,其有效期适用本规定第二十六条规定,自本规定施行之日起计算。
  各行政机关应当对前款规定的规范性文件在其有效期内进行清理,经清理后决定废止、失效的规范性文件目录应当向社会公布。具体方案由市人民政府法制办公室拟订,报经市人民政府同意后统一组织实施。
  第四十八条(参照执行)
  依据法律、法规或者规章的授权制定规范性文件的其他组织,其规范性文件的制定和备案,参照本规定执行。
  制定机关修改、废止规范性文件,参照本规定执行。
  第四十九条(施行日期)
  本规定自2010年5月1日起施行。2003年12月28日市人民政府发布的《上海市行政规范性文件制定和备案规定》同时废止。