商业秘密保护与竞业禁止的关系

唐青林


　　一、商业秘密与竞业禁止
　　（一）竞业禁止含义及分类

　　竞业禁止是指对特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度。其特点是被禁止的主体限于特定人；该特定人必须与该特定营业具有特定的法律关系，如雇佣关系等。
　　以竞业禁止法律效力的来源作为划分标准，竞业禁止可以分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止是法律直接规定特定的人不得从事竞争性业务的行为，即特定人的竞业禁止义务直接来自于法律的禁止性规定；约定竞业禁止指雇主与雇员约定，在雇员离职后一定时期内，不得从事与原任职企业相竞争的业务，即特定人的竞业禁止义务源于当事人之间的协议，根据契约自由原则，当事人可以自由做出竞业禁止的约定，使一方或者双方互负不竞业义务。

　　（二）法定竞业禁止

　　1、公司董事的竞业禁止
　　我国《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

　　2、合伙人的竞业禁止
　　我国《合伙企业法》第三十二条规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

　　3、中外合资经营企业总经理、副总经理的竞业禁止
　　《中外合资经营企业法实施条例》第三十七条规定，总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

　　4、国有公司董事、经理的竞业禁止

　　《公司法》第七十条规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
　　《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定：　第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　（三）约定竞业禁止

　　《劳动法》第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

　　《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（1996）》用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

　　国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见（1997）》单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。

　　《深圳经济特区企业技术秘密保护条例（1995）》第十四至第十九条规定：（1）企业可与知悉或可能知悉企业技术秘密的员工签订竞业限制协议。竞业限制协议，是指企业与员工约定从离开该企业后的一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职，企业则向该员工支付一定数额的补偿费。（2）竞业限制协议应当以书面形式单独签订，必须具备以下主要条款：生产同类且有竞争关系的产品的企业具体范围；竞业限制的期限；补偿费的数额及支付方式；违约责任。（3）竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制协议中没有约定期限的，竞业限制的期限为三年。（4）竞业限制协议约定补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。（5）企业应当自竞业限制协议签订之日起十五日内向市科技主管部门备案。（6）发生下列情况之一的，竞业限制协议自行终止：技术秘密已经公开的；负有竞业限制义务的员工实际上没有接触到技术秘密的；企业违反劳动合同，提前解雇员工的；企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的。

　　《珠海市企业秘密保护条例（1997）》规定，（1）企业可以与知悉或者可能知悉技术秘密的员工签订竞业限制协议。竞业限制，是指企业与员工约定该员工在离开该企业的一定期限内，不得在生产同类产品且有竞争关系的其他企业任职或者自己从事同一产品的生产经营。（2）竞业限制协议必须是双方本着公平、公正的原则共同协商,采用书面形式达成一致意见的协议,并应当具备以下主要条款：竞业限制的具体范围；竞业限制的期限；补偿费的数额及支付方式；违约责任。（3）竞业限制协议可以在员工任职之初签订。竞业限制的期限根据员工涉及的技术秘密的密级、所处保密岗位或者受到的特殊训练等情况而定，一般为２至５年；超过５年的，应当经市科学技术行政部门批准。竞业限制协议中没有约定的，竞业限制的期限为２年。在竞业限制的期限内，企业和员工可以根据约定或者协商提前终止竞业限制协议。（4）企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前１年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。（5）有下列情形之一的，竞业限制协议自行终止：技术秘密已经公开的；负有竞业限制义务的员工死亡或者被宣告死亡的；企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的。



作者：唐青林，北京市安中律师事务所律师，中国人民大学法学硕士。
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国家科委


关于转发财政部《关于科技企业执行新的行业会计制度有关问题的通知》的通知
1993年8月6日，国家科委

各省、自治区、直辖市、计划单列市科委，国务院各有关部委，直属机构科技（计划、财务）司（局）：
现将财政部《关于科技企业执行新的行业会计制度有关问题的通知》〔（93）财会字第22号〕（以下简称通知）转发给你们，请按以下要求结合实际工作贯彻落实。
一、各级科技管理部门应认真学习《通知》，指导、帮助科技企业贯彻落实《通知》和有关规定。
二、各级科委应按《通知》要求，在国家宏观政策指导下，切实做好各类科技企业的认定工作。在国家工商局登记的科技企业，由国家科委认定；在地方工商局登记的科技企业由同级科委认定。
三、科技企业的认定工作应按国家科技改革和发展的方针政策，正确掌握标准。科技开发企业参照国家科委、国家工商行政管理局联合发布的《科技开发企业审批登记暂行办法》〔（87）国科发综字0810号〕办理。高新技术企业由各省、自治区、直辖市、计划单列市科委按照《国家高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法》〔（91）国发12号〕执行。民营科技型企业可以按照国家科委、国家体改委《关于大力发展民营科技型企业若干问题的决定》有关精神进行。
四、各级科技管理部门要根据《通知》和我委贯彻部署此项工作的有关文件，逐级贯彻落实，抓好科技企业会计培训和新旧会计制度衔接，推进科技企业会计核算电算化，逐步实现科技企业会计核算规范化、制度化、现代化。
五、各级科委和科技管理部门要及时研究贯彻执行《通知》过程中的新情况新问题。健全管理办法，并将有关情况报国家科委，以便进一步建立和完善加强科技企业管理的政策措施。
附件：
1．关于科技企业执行新的行业会计制度有关问题的通知
2．科技企业新增会计科目使用说明

附件一：关于科技企业执行新的行业会计制度有关问题的通知
国务院有关部、委、直属机构，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）：
为了推动科技产业的发展，规范和加强科技企业的会计核算工作，现就科技企业执行新的行业会计制度有关问题通知如下：
一、本通知所指科技企业，是指经各级科委认定的科技开发企业和高新技术企业。
二、科技企业会计核算执行《工业企业会计制度》有关规定，并参照本通知作相应补充（见附件）。
三、科技企业会计核算涉及商品流通企业会计制度等其他行业会计制度规定的，由企业根据实际情况自行补充。
四、本通知自1993年7月1日起执行。

附件二：科技企业新增会计科目使用说明
238 风险准备
一、本科目核算科技企业从成本中提取的科技开发风险准备。由企业根据实际需要确定提取标准，报主管财政机关备案。
二、企业提取科技开发风险准备时，借记“管理费用”科目，贷记本科目。
三、企业的科技开发项目失败，或无形资产提前注销，经过规定程序核准，按失败项目的支出额或未抵偿支出的差额及注销额，借记本科目，贷记“科技开发成本”、“无形资产”科目。企业提取的风险准备如不足抵偿实际发生的应冲销额时，未冲销额借记“待摊费用”科目，贷记“科技开发成本”等科目，再分期摊入管理费用。
四、本科目贷方余额，反映企业已提取尚未冲销的风险准备。
406 科技开发成本
一、本科目核算企业的研究开发、中间产品试验部门所发生的费用。其中属于直接材料、直接人工等直接费用，直接记入各有关科技开发项目成本。所发生的除直接费用以外的间接费用，先在本科目（其他费用）明细科目归集，月终再分摊到各个科技项目中去，以计算各科技项目的实际成本。
企业对外提供技术服务发生的费用，数额较小，业务不多时，可在本科目核算。业务较多或数额较大时，应在“407技术服务成本”科目核算。
二、企业科技开发部门耗用材料时，借记本科目（ＸＸ项目），贷记“原材料”等科目。
分摊人员工资时、借记本科目（ｘｘ项目），贷记“应付工资”科目。
支付、计提、分配应由本科目核算的其他费用时，借记本科目（其他费用），贷记有关科目。
月终将本科目归集的其他费用分摊到各个科技开发项目中去，借记本科目（ＸＸ项目），贷记本科目（其他费用）。
三、企业对其完成的技术成果，其中准备外销的，按实际成本，借记“产成品—技术产品”科目，贷记本科目（ＸＸ项目）；企业留作自用的，按实际成本，借记“无形资产”科目，贷记本科目（ＸＸ项目）；确定为损失的，按实际成本，借记“风险准备”科目，贷记本科目。
四、本科目期末借方余额，反映企业科技开发部门在产品成本。
五、本科目应按科技开发项目设置明细帐，并设置“其他费用”明细科目。
407 技术服务成本
一、本科目核算企业对外提供技术服务所发生的费用。技术服务包括计算机机房的装修、各类设备的安装调试、技术咨询服务、其它技术服务等。
企业提供技术服务发生的各项费用，应按服务项目和成本项目进行归集。服务项目根据类别和结算办法确定。其成本项目一般应包括：（1）人工费；（2）材料费；（3）机械使用费；（4）其他直接费；（5）间接费用。其中，属于人工费、材料费、机械使用费、其他直接费等直接成本费用，直接记入技术服务项目成本，间接费用先在本科目（间接费用）明细科目核算，月末再按一定分配标准，分配计入有关的服务项目成本。
二、企业发生的各项技术服务费用，借记本科目，贷记“应付工资”、“原材料”、“银行存款”等科目。
三、企业应根据技术服务合同确定的价款结算办法，按期结算已完工程或工作的成本。采用按月结算价款办法的服务项目应按月结算已完工程或工作的实际成本，借记“销售成本—技术服务结算成本”科目，贷记本科目；采用项目完成后一次结算或分期结算价款的项目，应按合同确定的结算期结算已完项目的成本，借记“销售成本—技术服务结算成本”科目，贷记本科目。
四、本科目期末借方余额，反映企业未完成和未办理结算的技术服务项目成本。
五、本科目应按技术服务项目设置明细帐，并设置“间接费用”明细科目。
502 销售成本
一、本科目核算企业销售产成品、自制半成品、提供劳务，以及提供技术服务项目等，所应结转的实际成本。
技术服务项目，实行合同完成后一次结算的办法时，其本期已结算工程或工作的成本，是指合同执行期间发生的累计合同工程或工作的成本。实行按月或分段结算办法的合同工程或工作，其本期已结算工程或工作的成本，应根据期末结算工程或工作的累计成本，减期末未完成工程或工作成本进行计算。未完工程或工作成本是指期末尚未办理价款结算的工程或工作的成本，可采用“估量法”或“估价法”计算确定。
二、企业结转销售成本时，借记本科目（产品销售成本、技术服务结算成本等），贷记“产成品”、“分期收款发出商品”、“生产成本”，“技术服务成本”等科目。


销售退回的产成品，可以直接从本月的销售数量中减去，得出本月销售的净数量，然后计算应结转的销售成本。也可以单独计算本月销售退回的产品成本，借记“产成品”科目，贷记本科目。
三、期末应将本科目余额转入“本年利润”科目，借记“本年利润”科目，贷记本科目，结转后本科目应无余额。
四、本科目应按销售成本类别设置“产品销售成本”、“技术服务结算成本”等明细科目。
505 技术收入
一、本科目核算企业对外提供技术产品、技术服务等所取得的收入。
二、企业实现的技术收入，收到货币资金时，借记“现金”、“银行存款”等科目，贷记本科目；收到商业汇票时，借记“应收票据”科目，贷记本科目；尚未收到款项和商业汇票时，借记“应收帐款”科目，贷记本科目。
企业的技术服务收入，应根据合同于其实现时及时入帐：
1、实行合同完成后一次结算价款办法的工程或工作合同，应于合同完成，承包企业与发包单位进行合同价款结算时，确认收入实现，实现的收入额为承发包双方结算的合同价款总额。
2、实行旬末或月中预支，月终结算，完成后清算办法的工程或工作合同，应分期确认合同价款收入的实现，即：各月份终了，与发包单位进行已完工程或工作价款结算时，确认为承包合同已完成部分的收入实现，本期收入额为月终结算的已完工程或工作价款金额。
3、实行按工程形象进度划分不同阶段，分段结算价款办法的工程合同，应按合同规定的形象进度，分次确认已完工程收入的实现。即：应于完成合同规定的工程形象进度或工程阶段，与发包单位进行工程价款结算时，确认为工程收入的实现。本期实现的收入额，为本期已结算的分段工程价款金额。
4、实行其他结算方式的工程或工作合同，其合同收入应按合同规定的结算方式和结算时间，在与发包单位结算工程或工作价款时，确认为收入一次或分次实现。本期实现的收入额，为本期结算的已完工程或工作价款，或为合同完成后一次结算的全部合同价款。
三、期末结转收入时，借记本科目，贷记“本年利润”科目。结转后本科目应无余额。
四、本科目按技术收入种类设置明细帐。