濮阳市人民政府办公室关于印发濮阳市行政执法投诉暂行规定的通知
河南省濮阳市人民政府办公室
濮阳市人民政府办公室关于印发濮阳市行政执法投诉暂行规定的通知
濮政办〔2010〕106号
各县（区）人民政府，高新区、工业园区管委会，市人民政府各部门：
《濮阳市行政执法投诉暂行规定》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二○一○年十月十一日
濮阳市行政执法投诉暂行规定
第一条 为保护公民、法人和其他组织的合法权益，加强对全市行政执法活动的监督，根据《河南省行政机关执法条例》及其实施办法和《濮阳市行政执法监督办法》，结合我市实际，制定本暂行规定。
第二条 公民、法人或其他组织认为行政执法机关和行政执法人员在实施行政执法活动中侵犯其合法权益的行为，均可依照本暂行规定向具有管辖权的县级以上政府及有关部门的法制机构投诉。法律、法规另有规定的除外。
第三条 市、县（区）人民政府和所属行政执法部门的法制机构（以下简称法制机构）负责受理和处理公民、法人或其他组织的行政执法投诉案件。
第四条 受理和处理行政执法投诉案件应当坚持便民、高效和有错必纠的原则。
第五条 公民、法人或其他组织对行政执法部门或行政执法人员有下列行为之一的，可以通过来电、来信、来访、传真、互联网等方式向有管辖权的法制机构投诉：
（一）发布的规范性文件违法不当的；
（二）不依法履行法定职责的；
（三）违法实施行政强制措施的；
（四）违法实施行政许可的；
（五）违法实施行政收费的；
（六）违法实施行政处罚的；
（七）违法实施行政裁决的；
（八）违法实施的其他行政行为。
第六条 公民、法人或其他组织认为县（区）人民政府或市政府行政执法部门有本暂行规定第五条所列行为的，向市人民政府法制机构投诉。
第七条 对不属于本暂行规定范围的投诉，接到投诉的法制机构应当告知投诉人其他救济途径。
第八条公民、法人或其他组织向法制机构进行投诉，应当符合下列条件：
（一）有明确的被投诉行政执法机关；
（二）有具体的投诉请求事项和事实依据；
（三）属于可以投诉的范围。
第九条 公民、法人或其他组织认为市人民政府所属行政执法部门的直属单位或派出机构有本暂行规定第五条行为的，向其主管部门的法制机构投诉，也可以向市人民政府法制机构投诉。
第十条 公民、法人或其他组织认为县（区）人民政府所属行政执法部门有本暂行规定第五条所列行为的，可向县（区）人民政府法制机构投诉，也可向上级主管部门的法制机构投诉。
第十一条 公民、法人或其他组织认为乡（镇）人民政府或街道办事处有本暂行规定第五条行为的，向县（区）人民政府法制机构投诉。
第十二条 县（区）人民政府和市政府所属部门法制机构无正当理由不受理投诉人投诉的，市人民政府法制机构可以直接受理。
第十三条 接到投诉的法制机构应当予以立案受理，对于不属于本级办理的投诉案件应及时移送给有管辖权的法制机构处理。
第十四条 公民、法人或其他组织的投诉属于行政复议或行政诉讼受理范围的，按下列规定办理：
（一）尚在行政复议或行政诉讼期限内的，应当告知投诉人按行政复议或行政诉讼程序解决。投诉人表示放弃行政复议或行政诉讼权利坚持投诉的，可予受理。
（二）已进入行政复议或行政诉讼程序，当事人又投诉的，不予受理，可向当事人说明情况。
（三）当事人对行政诉讼的处理结果不服进行投诉的，不予受理。
第十五条 行政执法投诉按以下程序办理：
（一）立案。法制机构对属于本机关受理的行政执法投诉，应当立案。市、县（区）政府法制机构受理投诉后根据不同情况，可以直接办理，也可以转有关部门限期办理。受转办部门应当认真调查，依法处理，不得再转办，并且应当在限期内将处理结果书面报告转办的政府法制机构。
（二）调查取证。法制机构立案后直接办理的，应当及时组织行政执法监督人员对案件进行调查，可向有关机关、组织、人员调查取证，查阅有关案卷、文件及资料。行政执法监督人员执行公务时不得少于二人，并出示《河南省行政执法监督证》。
（三）处理。投诉案件经调查，确有违法或者不当行政执法行为的，法制机构应当作出《行政执法监督检查处理通知书》责令立即纠正或限期改正；也可以提出处理意见，经本级政府或本部门负责人批准，作出《行政执法监督决定书》，依法撤销、变更违法不当的行政决定。需要追究执法主体行政执法责任的，按照《河南省行政执法责任追究试行办法》的规定依法追究相关责任人员的责任。
投诉案件经调查不属实，法制机构应如实回复投诉人，说明情况，做好解释工作，并告知被投诉行政执法机关。
（四）送达。作出《行政执法监督检查处理通知书》或《行政执法监督决定书》后，法制机构应当在5日内送达行政执法机关，并将处理结果回复投诉人。
第十六条 法制机构办理行政执法投诉案件的期限为30天。情况复杂需要延长时间的，经法制机构负责人批准可适当延长，但最长不超过50天。
第十七条 法制机构应当建立健全行政执法投诉的各项工作制度。
各县（区）人民政府和市政府行政执法部门每年底向市政府法制办公室报告一次行政执法投诉案件的受理和处理情况。
第十八条 行政执法机关和行政执法人员干扰或阻碍办理行政执法投诉案件的，由市、县（区）人民政府依法追究行政执法机关负责人及有关人员的责任。
第十九条 法制机构及其工作人员对投诉工作疏于职守，造成严重后果的，依法追究其行政责任。
第二十条 行政执法机关或行政执法人员对投诉人进行打击报复的，由市、县（区）人民政府依法追究直接负责的主管人员和其他责任人员的责任。
第二十一条 本暂行规定自发布之日起施行。
一、问题的提出
我国《专利法》第六十九条“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”不视为侵犯专利权。该条被认为是我国采用专利先用权的法律依据，但如何理解“相同产品、相同方法”成为一个问题。
现举一个现实中可能发生的案例来说明“相同产品、相同方法”在先用权使用中存在的问题。甲公司独立完成A产品的研发，并已经制造或作好制造的必要准备，该A产品采用的技术特征为X、M、N'，在甲公司将其产权公开投入市场之前（说明该产品不属于现有技术），乙公司向专利局提出B产品的专利申请并获得专利授权，B产品包括的技术特征为M、X、N（N与N'是实质相同的技术特征），之后甲公司将A产品投入市场，乙公司以等同侵权为由起诉甲公司的A产品侵犯其专利权。将A产品换成A方法则变换为“相同方法”的案例，鉴于“相同产品”与“相同方法”具有相同的意义，在此仅对“相同方法”进行谈论。在上述案例中甲公司能否以先用权抗辩乙公司的侵权诉讼？如果回答是肯定的，那么如何解释“相同产品”。A产品和B产品采用不同的技术特征，很明显它们是不相同的产品。如果回答是否定的，那么就是说先用权只适用于相同侵权而不能适用于等同侵权，这就撼动了先用权存在的基础。这些问题将在下文逐步讨论。
二、相关概念介绍
（一）先用权专利先用权，是指在他人提出专利申请之前，不知道发明的内容而独立研究出与申请专利的发明同样的发明，或者以正当的方法从研究发明的人那里得知该发明的人，在国内已实施或准备实施该发明时，在他人取得专利权后，仍可在一定的范围内继续实施该发明的权利。
关于专用权的性质，存在不同的观点：一种观点认为，先用权是一种法律赋予并且可以独立存在的民事权利，是先用人可以在法律允许的范围内事实有关技术方案或者设计方案的一种权利，同时也可以用于对抗专利权。②另一种观点认为，先用权不是一种独立存在的权利，先用权实质是一种仅仅能够用于对抗专利权的抗辩权。③《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。从该条司法解释的“先用权抗辩”可看出我国最高人民法院采用了第二种观点，即认为先用权是一项抗辩权。抗辩权，是指在一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议。④（二）等同侵权等同侵权，是指被控产品或者方法虽然从权利要求的字面意义上看不构成侵权，但如果该产品或者方法是“以基本相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本上相同的效果”，也应当视为侵犯专利权的行为。
美国联邦最高法院在1950年对Graver Tank & Mfg CO. V. Linder Air Products CO.案判决中指出：必须意识到如果允许他人在稍加变动后就可以利用专利发明，那么专利保护就会变得空洞无用了，因为完全一模一样的照抄是十分少见的。如果专利权人在任何情况下都要受到权利要求内容的严格限制，那么专利权人的利益就得不到切实维护，专利制度鼓励公开发明的的就会落空。 等同原则正是顺应这样的需要而提出的，其核心在于防止他人盗用专利发明的成果。
2001年6月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干规定》第十七条规定：专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应以权利要求中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征想等同的特征所确定的范围。
三、先用权在等同侵权中的适用
如上所述，先用权是一项抗辩权，适用该抗辩权具有一定的逻辑顺序。其中专利权人提出侵权指控是先用权抗辩的前提条件。我国《专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”当专利权人起诉侵权时，法院首先应确认被控侵权产品或方法是否落入专利权的保护范围，这是其判定侵权是否成立时所要解决的先决问题。因为只有确定了保护范围，才能作为侵权判定的对比依据。法院应将被控侵权产品与原告专利保护范围内的技术特征进行对比，以此判断是否构成侵权。此时“相同产品、相同方法”指的是专利产品或方法与享有先用权的产品或方法进行对比，对比的对象是技术特征。若是相同，在满足其他先用权条件的情况下，先用权抗辩成立，这也是先用权抗辩的标准情况。若不相同，则被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，侵权自然不成立。若构成等同侵权的情况下，先用权能否抗辩等同侵权？从《专利法》第六十九条规定很难得出肯定答案。如文章开始抛出的案例：因为甲公司的A产品采用的技术特征为X、M、N'，而乙公司的专利产品B的技术特征为X、M、N，两产品采用不同的技术特征，A产品和B产品不是相同的产品，但由于N'与N的实质相同的技术特征，A产品虽不同于B产品但等同于B产品，构成等同侵权。而第六十九条规定的先用权的条件为“相同产品”，故先用权抗辩不成立。但A产品又落入了乙公司专利保护的等同范围，如果不能适用先用权抗辩，则等同侵权成立，也就是说甲公司侵犯了乙公司的专利权。这样的结论很难令人信服，无论是出于善良正常人的角度，还是设立先用权目的的角度。
从这个案例得出的结论，如果先用权人独立完成了发明创造，而专利权人恰好出于默契也采用了与先用权相同的技术特征，生产了“相同的产品”，则先用权人可以对抗专利权的侵权控诉。如果先用权人在后专利申请人未采用相同的技术特征而采用了与先用权产品等同的技术特征，两产品不是“相同的产品”而是等同的产品，先用权抗辩不成立，构成侵权。这样就增加了先用权的不确定性。而且如果先用权仅仅适用于相同侵权而不适用于等同侵权，这显然违背了先用权设立的目的。
四、造成先用权不能抗辩等同侵权的原因分析——“相同产品、相同方法”的限定
《专利法》第六十九条说述“相同产品、相同方法”是与专利产品或专利方法相对比的相同，其判断标准是技术特征。当两产品或方法不相同但等同时，此时对“相同产品、相同方法”的限定限制了先用权的适用范围，即只能适用于相同侵权。从字面上的理解很难直接得出适用等同侵权。原因在于制定《专利法》时未考虑等同侵权的情况，导致对其的限定不能适用于等同侵权的抗辩，希望立法机关在下一次修改《专利法》时予以考虑。或者在司法解释时对“相同产品、相同方法”作扩大解释，使其包括相同侵权和等同侵权。
参考其他国家关于先用权的规定。例如，《日本专利法》第79条规定：“不知与专利申请有关的发明内容而自行作出该发明，或者不知与专利申请有关的发明内容，而由发明人得知该发明，并在专利申请时已在日本国内经营实施该发明的事业者或者准备经营该事业者，在该实施或者准备实施发明及事业的目的范围内，就与该专利申请有关的专利权拥有普遍实施权。”该条款规定的是“与专利申请有关的发明内容”而不是“相同产品、相同方法”，很明显前者的范围大于后者的范围，前者包括等同的情况。《法国知识产权法法典》第L613-7条对于专用权规定为“任何人于专利申请提交日或优先权日已善意占有有关专利所保护的发明的，可以个人名义适用该发明而不问该发明的存在”。该条规定的是“有关专利所保护的发明的”，其适用范围包括专利所保护的范围，当然包括包括等同侵权的范围。
五、“原有范围”的限定
一般认为“原有范围”，是指实施行为人在申请日以前所实施的或者做好了实施准备的规模、数量或者地域范围等而言的。 2009年12月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第三款规定：专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。该条款是从数量或规模对专用权予以限定的，除了该限定条件以外，是否还有另外的限制性条件，例如是否还要受到“相同产品、相同方法”的限定。如果先用权人采用等同的技术特征来替代原来的技术特征而导致生产了不同的产品，而这种等同的技术特征侵犯了在后申请获得的专利权。这是否意味着仅在“相同”的范围内实施才能享有先用权？答案应该是否定的，前面已经论述过先用权适用于等同侵权的抗辩，则先用权的“原有范围”除包括“相同”的范围外还包括“等同”的范围，这样才能在逻辑上保持一致。
北安市法院 王鹤丹