[案情]

　　村民李某与宋某结婚后共生育四个女孩，李某夫妇一直想要一个男孩。2012年10月，被告人宋某已怀孕十月，2012年10月8日，宋某终于产下一男婴。李某夫妇很是欢喜，新生命的到来给这个家里带来了欢笑也带来了苦恼。新生的男婴体弱多病，给这个本来就不富裕的家庭带来了更沉重的负担。夫妻俩觉得养五个孩子压力太大，遂产生了送养一女儿以减轻负担的想法。李某夫妇找到生活富裕欲收养小孩的范某，要求以10000元的价格将三女儿卖给范某抚养，说是要收回养育女儿三年的抚养费和辛苦费。李某收到钱后便把三女儿送到了范某家。谁知，三女儿不愿意待在范某家，一天夜里自己寻路回亲生父母家，最终饿死在田头边上。公诉机关以被告人李某夫妇构成拐卖儿童罪，向人民法院提起公诉。被告人李某夫妇辩称，其是将女儿送给别人抚养，没有拐卖儿童。

　　[分歧]

　　对于出卖亲生子女的行为，是构成拐卖儿童罪还是遗弃罪，司法实践中一直以来都存在争议，正如本案，公诉机关认为被告人构成拐卖儿童罪，法院在审理也产生三种意见：

　　第一种观点认为李某夫妇不构成犯罪，原因是现行法律对于出卖亲生子女的行为尚无明文规定，也不好适用类推，所以难以确定罪名;

　　第二种意见认为李某夫妇的行为构成遗弃罪，李某夫妇的行为不具备拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转的行为,根据我国《收养法》第三十一条规定,出卖亲生子女的,可视为遗弃婴儿,依照刑法第二百六十一条,应认定为遗弃罪。　　

　　第三种意见认为，李某夫妇的行为构成拐卖儿童罪，其主观上有出卖的故意，客观上实施了出卖行为，且收取了收养人现金共计10000元，其行为已构成拐卖儿童罪，应以拐卖儿童罪追究其刑事责任。

　　[评析]

　　笔者认为应以遗弃罪追究李某夫妇的刑事责任，理由分析如下：

　　首先，先看以亲生子女为犯罪对象的拐卖儿童罪与遗弃罪的区别。拐卖儿童罪是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。在主观目的上，拐卖儿童罪要求行为人是以出卖为目的，即出卖亲生子女以换取一定的钱财。而遗弃罪在主观上虽不排斥将亲生子女换取一定数额的金钱，但重在强调行为人主观上是以放弃、拒绝承担自己的抚养义务为目的。所以，笔者认为，“以出卖出目的”还是“以拒绝承担抚养义务为目的”是出卖亲生子女行为构成拐卖儿童罪与遗弃罪的关键区别。只要行为人是以出卖为目的将亲生子女卖给他人，而不论其是否获利或者获利多少，都应以拐卖儿童罪来定罪处罚；而如果行为人并不是以出卖为目的，而是出于放弃、拒绝承担抚养义务的目的，则应以遗弃罪来定罪处罚。

　　其次，在司法实践中应严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限，区分的关键在于行为人是否具有出卖的目的，在实践中，应通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有出卖的目的。如果行为人将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；或明知对方不具有抚养目的，根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；或为收取明显不属于“营养费”、“抚养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的，则应当认定为拐卖儿童罪。而倘若行为人是受重男轻女观念得影响或迫于生活困难，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“抚养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处。

　　最后， 就本案而言，从被告人李某、宋某出卖亲生子女的的背景和原因来看，被告人李某夫妇处在广西农村的边远农村地区，当地封建思想浓厚，观念落后，重男轻女思想严重，且靠务农维持生活，收入很低，要抚养五个小孩确实很困难，迫于无奈，所以才产生了将第三个女儿送给他人抚养以减轻负担的主观想法。从收取的钱财费用来看，被告人李某、宋某虽然收取了1万块钱，但这笔钱并没有明显高于“感谢费”、“抚养费”“营养费”，这也可以看出被告人李某、宋某并非单纯为非法获利。从对方是否具有抚养目的及有无抚养能力来看，被告人李某夫妇是在了解到范某想收养孩子且家庭条件宽裕的情况下，才将孩子送出。综上，可以判断被告人李某、宋某出卖亲生子女的行为，虽主观上并非以出卖谋利为目的，并非将亲生子女当作商品予以出卖，但其主观目的在于放弃或拒绝承担抚养义务，其行为已严重侵害了未成年人子女的权益，最后导致女孩被饿死的严重后果，情节恶劣，根据1999年10月27日最高人民法院《关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第六条：“关于拐卖妇女案件，要严格把握此类案件罪与非罪的界限，对于买卖至亲的案件，要区别对待，以贩卖并牟利为目的收养子女的，应以拐卖儿童处理，对于那些迫于生活困难，受生男轻女思想影响而出买亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理，对于出卖子女确属情节严重的，可按遗弃罪处理。”的精神以及我国《收养法》第三十一条：“出卖亲生子女的，可视为遗弃婴儿,依照刑法第二百六十一条,应认定为遗弃罪。”的规定，认定被告人李某、宋某的行为行为构成遗弃罪而非拐卖儿童罪更准确。

　　（作者单位：广西上思县人民法院）
上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会关于修改《上海市市民体育健身条例》的决定（12届5次）
　　(2003 年6 月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)

　　上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议决定对《上海市市民体育健身条例》作如下修改：
　　一、删去第二十一条第一款。
　　二、删去第二十六条第一款。
　　本决定自公布之日起施行。《上海市市民体育健身条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。



附：
上海市市民体育健身条例

　　（2000年12月15日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过根据2003年6 月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈上海市市民体育健身条例〉的决定》修正）

　　第一条　为了促进本市市民体育健身活动的开展，保障市民参加体育健身活动的权益，增强市民体质，根据《中华人民共和国体育法》以及有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本条例。
　　第二条　本条例适用于本市行政区域内市民体育健身活动及其管理。
　　第三条　上海市体育行政部门（以下简称市体育行政部门）是本市市民体育健身工作的主管部门。区、县体育行政部门负责本行政区域内市民体育健身活动的管理工作。
　　各级人民政府有关行政部门应当按照各自职责，做好市民体育健身活动的管理工作。
　　第四条　本市市民有参加体育健身活动的权利。
　　残疾人享有平等参与体育健身活动的权利。
　　第五条　各级人民政府应当加强市民体育健身工作的领导，将市民体育健身工作纳入国民经济和社会发展计划，保证公共体育设施适应市民体育健身的基本需要，为市民体育健身活动提供资金保障。
　　第六条　各级人民政府及其体育行政部门对组织、开展市民体育健身活动成绩显著的单位和个人，应当给予表彰和奖励。
　　第七条　本市各级各类体育协会应当依照社团管理的有关规定，在体育行政部门指导下，按照其章程，组织市民开展科学的体育健身活动。
　　第八条　每年六月十日为本市体育健身日。
　　第九条　体育行政部门应当根据本市或者本地区社会事业发展规划，会同有关部门组织编制公共体育健身设施设置规划，经规划部门综合平衡后，纳入地区详细规划。
　　第十条　各级人民政府应当按照国家和本市对城市公共体育设施用地定额指标、公共体育健身设施设置规划，建设公共体育健身设施，保证本市街道、乡镇有公共体育健身设施；按照资源共享的原则，建设里弄和村的公共体育健身场地。
　　各级人民政府及其体育行政部门应当加强对公共体育健身设施的监督管理。任何单位和个人不得侵占、破坏公共体育健身设施或者擅自改变公共体育健身设施的使用性质。
　　第十一条　街道、乡镇、里弄和村公共体育健身设施的建设、更新所需经费除了由各级人民政府财政支出外，体育彩票公益金中应当安排一定的比例予以保证。
　　鼓励企业、事业单位、其他组织和个人向公共体育健身事业捐赠资金或者设施。向公共体育健身事业捐赠资金或者设施的，依法享受税收优惠。
　　第十二条　各级人民政府应当支持高等院校和科学研究机构开展体育健身科学研究，推广科学的体育健身项目和方法。
　　本市广播、电视、报刊、互联网络等新闻单位应当宣传科学、文明、健康的体育健身项目和方法，并刊登、播放公益性体育健身内容。
　　第十三条　市体育行政部门应当根据国家的有关标准，制订本市市民体质标准和市民体质监测方案，会同有关部门组织实施，并定期向社会公布市民体质监测结果。
　　第十四条　市体育行政部门应当根据国家有关体育设施的设计标准，制订本市体育健身设施的设计规范。
　　市质量技术监督部门制订体育健身器材制造标准时，应当听取市体育行政部门的意见。
　　第十五条　街道办事处和乡、镇人民政府应当配备专职或者兼职人员，在体育行政部门指导下，组织、协调和开展街道、乡镇、里弄和村的市民体育健身活动，为市民提供体质测试服务。
　　居（村）民委员会应当在街道办事处和乡、镇人民政府的指导下，根据居住小区的特点，因地制宜地组织、推广小型多样的体育健身活动。
　　第十六条　学校应当按照国家教育行政部门的有关规定，开设体育课，开展广播操活动，保证学生每天参加体育健身活动时间不少于国家和本市规定的时间。
　　学校应当实施体育锻炼标准，加强对学生体质的监测，提高体育课教学质量，组织开展多种形式的课外体育活动。
　　学校每学年至少举行一次全校性运动会。
　　第十七条　机关、企业、事业单位、社会团体和其他组织应当根据本单位生产、经营、工作的特点，制订体育健身计划，提供必要条件，保障职工参加体育健身活动的权益。
　　机关、企业、事业单位、社会团体和其他组织应当在每个工作日内组织开展工前操、工间操或者其他形式的体育健身活动。提倡在节假日开展多种形式的体育健身活动。
　　第十八条　公共体育场馆应当全年向市民开放，并公布开放时间。
　　公共体育场馆应当有部分场地在规定时间内免费开放。
　　公共体育场馆在法定节假日和学校寒、暑假期间应当延长开放时间，其中学校寒、暑假期间应当增设适应学生特点的体育健身项目。
　　公共体育场馆各种收费的体育健身项目，应当对学生、老年人、残疾人实行优惠。
　　向市民免费开放的公共体育场所，依法享受税收优惠。
　　第十九条　街道、乡镇、里弄和村的公共体育健身设施，应当全年向市民开放，不得从事营利性活动。
　　学校的体育健身场地应当在法定节假日和学校寒、暑假期间向学生开放。在不影响教育教学的情况下，学校的体育健身场地应当向市民开放。提倡单位的体育健身场地向市民开放。
　　第二十条　街道、乡镇、里弄和村的公共体育健身设施以及其他免费开放的体育健身设施应当符合下列基本要求：
　　（一）体育健身器材质量符合国家或者本市规定的标准；
　　（二）建立维修、保养制度，保持体育健身设施完好；
　　（三）在醒目位置上标明使用方法和注意事项。
　　第二十一条　因城市规划确需拆除公共体育健身设施的，应当先行择地新建或者先行补偿费用。补偿的费用应当专项用于公共体育健身设施的建设。
　　第二十二条　体育健身活动应当科学、文明、健康。
　　市民进行体育健身活动时，应当遵守体育健身活动场所的规章制度，爱护体育健身设施和绿化，不得影响其他市民的正常工作和生活。
　　第二十三条　本市实行社会体育指导员制度。社会体育指导员技术等级的评定标准和审批程序，按照国家有关规定执行。社会体育指导员技术等级证书由体育行政部门颁发。
　　社会体育指导员负责指导体育健身活动，宣传科学健身知识。
　　公共体育场馆应当按照项目要求，配备社会体育指导员指导体育健身活动。居（村）民委员会和有条件的单位，也可以配备社会体育指导员。
　　第二十四条　从事有偿体育健身指导服务的人员应当取得市体育行政部门颁发的执业资格证书（以下简称资格证书）。
　　经营性体育健身服务单位，应当配备持有资格证书的体育健身指导人员。
　　无资格证书的人员，不得从事有偿的体育健身指导服务。持有资格证书的体育健身指导人员，不得超越资格证书确定的项目范围进行有偿服务。
　　第二十五条　违反本条例规定，有下列情形之一的，由市或者区、县体育行政部门按照以下规定予以处罚：
　　（一）对未取得资格证书从事有偿体育健身指导服务的人员，没收违法所得，可并处三百元以上三千元以下罚款；情节严重的，处以三千元以上三万元以下罚款。
　　（二）对超越资格证书确定的项目范围从事有偿体育健身指导服务的人员，责令改正，没收违法所得，可并处二百元以上二千元以下罚款；情节严重的，处以二千元以上二万元以下罚款。
　　（三）经营性体育健身服务单位聘用无资格证书的人员从事有偿服务的，责令改正，并根据无资格证书人员的人数，对单位按每人处五百元以上三千元以下罚款。
　　违反工商管理方面的法律、法规规定的，由工商行政管理部门依法进行处罚。
　　第二十六条　侵占、破坏公共体育健身设施的，由体育行政部门责令限期改正，并依法承担民事责任。
　　有前款所列行为，违反治安管理处罚条例的，由公安机关依法给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十七条　当事人对市或者区、县体育行政部门的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　当事人对具体行政行为逾期不申请复议，不提起诉讼，又不履行的，作出具体行政行为的市或者区、县体育行政部门可以申请人民法院强制执行。
　　第二十八条　本条例自2001年3 月1 日起施行。