【案情】

余某因负巨额债务，于2008年3月成立某房地产代理有限公司，用包销的方式取得他人房屋（即约定他人将房产全权委托该公司销售，并提供房产三证及代办买卖、过户手续的授权委托公证书，承诺如到期未卖出则公司以包销价买下），将售房款用于归还个人债务。其中余某公司与包某签订200万元包销房产的合同，支付10万元定金，随即将该房以160万元的价格转让给陈某，并从陈某处获得首付款120万元。余某将该120万元用于归还个人债务。期间因包某撤销授权，导致该房无法过户到陈某名下。

【分歧】

关于本案犯罪行为侵害的法益，亦即认定被害人是谁，有三种不同观点：第一种观点认为，公诉机关指控被害人为房东包某，陈某只是列为证人，且审理查明的事实与指控事实一致，应按起诉书指控认定包某为被害人；第二种观点认为，包某的房产并未被过户，未丧失房屋的所有权，相反还获得10万元定金，于包某而言该犯罪事实是未遂，而对陈某来说其损失的120万是实实在在的，陈某才是真正的被害人；第三种观点认为，对于被告人的犯罪行为应作全面评价，被告人余某一方面骗取房屋权证和委托书，另一方面骗取买家的房款，都是合同诈骗行为，故应认定包某、陈某都是被害人。

【评析】

经济犯罪的复杂性在于其涉及法律主体众多、利益混杂，在认定被害人的问题上存在刑民交叉的问题。笔者同意第一种观点，理由如下：

1．包某未失去房产是典型的犯罪未遂。从朴素的得失观点来看，陈某为买房损失120万元无法收回，而包某未损失房产，仿佛谁是被害人结论很明确，“谁损失”=“谁被害”似乎是认定被害人的合理原则。但余某的犯罪行为直接针对的就是该房产，如果包某没有及时撤销授权委托公证，那么房产的损失就为既成，因余某意志以外的原因（公证被撤销）而无法过户，因此于包某的这部分事实构成犯罪未遂。如果一概从有无损失的角度看待犯罪，显然与刑法第二十三条的明确规定是相悖的。故包某尽管没有实际损失，其被害人身份是依法成立的，不依其个人喜好而有所区别。第二种观点不能否认犯罪未遂的存在，也违反法律的明文规定，因而不能成立。

2．将包某、陈某并列为被害人有悖罪责刑相适应原则。被告人的犯罪行为所侵犯的法益，不是其行为所涉及的法律关系的简单叠加，换言之，并不是被告人余某实施的所有行为都是犯罪行为。第三种观点看似全面的对余某实施合同诈骗、骗取房产的行为、获取房款的行为都进行了评价，但其在认定犯罪数额以及据此量刑的问题上不能平衡，可能导致刑罚的结果与立法本意不符。因为这样一来，余某的犯罪数额为190万未遂、120万既遂，数额与其合同诈骗190万既遂的情形相当，这是不合理的，本案毕竟只造成120万元的实际损失而已。

3．认定犯罪必须秉持主客观相一致原则。首先，我国刑法第十四条规定，对于故意犯罪而言，被告人必须明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或者放任这种结果的发生。合同诈骗作为故意犯罪，被告人对于犯罪对象亦即所侵害的法益应当具有侵害的目的性。对于在其犯罪预谋之外的第三人，如果其犯罪活动顺利实施，本不应受到损害，甚至还可能受益。如果说这样的第三人是被害人，是不符合被告人的主观故意的。其次，实际损失120万元是属于包某的法益。陈某如约支付了部分房款，唯因物权取得的登记要件之规定，由于房东包某撤回委托公证而无法获得房屋所有权。在没有证据证明陈某明知该房产系赃物的情况下，应当推定其系善意购买该房。该房款被余某取得后，并不属于第三人陈某，而是属于房东包某，陈某付出该房款，换回合同履行期待权和对房款的返还请求权。该120万元之所以能被被告人取得，是由于包某签订包销合同、对于售房款的接收方法有失误之处所致。

综上，余某的犯罪行为始终依赖其诈骗取得的、对包某房产的控制展开，始则骗取控制、后则吞没房款，犯罪对象始终是包某的法益，而与陈某之间则按照正常的交易方式进行。至此可以得出结论，本案应认定包某为被害人，而陈某可以通过对包某的民事诉讼，依托合同责任获得追偿。


（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）


新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州人民政府办公室


关于印发《克州招投标和政府采购监督管理办法（试行）》的通知

克政办发〔2009〕14号


各县（市）人民政府，克州人民政府各部门、各直属机构：

《克州招投标和政府采购监督管理办法（试行）》，已经克州第十二届人民政府第12次常务会议研究通过，现予印发，请认真贯彻落实。





二○○九年二月二十四日





克州招投标和政府采购监督管理办法（试行）



第一条 为加强对招投标和政府采购活动的监督，进一步规范运作程序，有效预防违法违纪问题的发生，根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》等法律法规，结合实际，制定本办法。

第二条 按照整合专家资源、规范操作程序、实施严密监管的要求，建设项目招投标、政府采购、产权交易、药品集中招标采购、土地交易等在克孜勒苏柯尔克孜自治州（简称克州）综合招投标中心统一监管下组织实施。

第三条 按照“谁主管，谁负责”的原则，实行决策权、执行权、监督权分离。

克州招标办公室在克州招投标工作委员会领导下工作，负责日常管理工作。

克州发展和改革委员会、克州建设局、克州交通局、克州水利局、克州国土资源管理局分别负责审核克州综合招投标中心（代理机构）编制的重点工程项目、房屋建筑及市政工程项目、交通项目、水利项目、国有经营性土地招拍挂的招标方案、招标文件；负责各分管项目招投标活动的行政监督和行业技术管理；各纪检组负责对整个项目招投标活动进行监督。

克州财政局、克州卫生局、克州国有资产管理办公室分别负责审核克州综合招投标中心编制的政府采购项目、药品集中招标采购项目、产权交易项目的招标方案和招标文件；负责各分管项目政府采购活动的行政监督和行业技术管理；各纪检组负责对整个采购活动进行监督。

克州监察局应加强行政监察，克州公证处应加强司法监督，形成监督合力。

第四条 行业主管部门、招标办（采购办）和监督部门审核招标方案和招标文件应在2个工作日内完成，提出的意见和建议克州综合招投标中心应采纳执行。同类项目招标，实行报备，告知相关部门，不再审核。

第五条 凡进入克州综合招投标中心(代理机构)交易的工程建设项目，产权交易和政府采购等活动应当纳入监督范围。

第六条 工程建设项目、大额物宗政府采购投标文件应由克州监察局、克州公证处、克州综合招投标中心联合签收、封存。

第七条 行业主管部门、克州招标办（采购办）进行监督检查，应当履行下列职责：

一、检查招投标和政府采购活动执行法定程序和规则的情况，重点是下列相关环节：

1、克州综合招投标中心（代理机构）是否按规定时限和方式向社会公开发布招标（采购）信息，发布的招标（采购）信息是否真实，内容是否齐全；

2、招标原则、方式、办法、标准、要求是否符合法律规定；

3、招标活动有无歧视性、倾向性、排斥性行为；

4、发标、开标、评标、考察、定标、签订合同的方式、方法、标准、程序、原则是否符合法律规定，发标的种类、数量、规格等是否与招标文件中所载一致；

5、评标委员会、专家小组或询价小组组成人员的确定方式、资格预审是否符合法律规定，工作中有无违法违规行为。

二、克州监察局受理招投标和政府采购活动的投诉和举报，查处在招投标和政府采购活动中的违法违纪行为。

第八条 进行监督检查，可以采取事前、事中、事后监督方式。事前监督主要是对招标文件进行审查，纠正不合理合规的条款。监督招标人依法向社会发布招标（采购）信息、投标资格预审等情况。事中监督主要是对发标、制作标底、评标、定标等环节的监督。对招投标和政府采购执行机构送达的《招投标（采购）通知单》和有关资料进行预审，并根据预审结果提出对发标、制作标底、评标、定标进行现场监督的意见。事后监督主要是对群众举报有违法违纪问题的招标（采购）活动、工程建设超概算、政府采购超预算、签订阴阳合同等谋取不正当利益的行为进行调查处理。

第九条 招标文件实行预审制，克州综合招投标中心（代理机构）对每个招标文件应报送行业主管部门、克州招标办（采购办）、克州监察局联审后，方可发布招标公告和出售标书；招标结束后，应及时公示中标结果，中标结果公示无疑义后，方可发中标通知书。

第十条 制作标底，应采取抽取具有相应资质的专家编制或委托具有资质的代理机构编制，全封闭运行，由监督人员全程监督，严格保密。

第十一条 扩充专家库。专家应从克州本级、县（市）和自治区其他地、州、市中具备资质的专业技术人员中吸收。评标专家应在监督人员监督之下从评委库中随机抽取确定，外地专家占30%，克州专家占70%，评标专家应当依法、独立、客观、公正地参加评标活动。

第十二条 工程招投标应放宽市场，适当引入外地企业参与竞争。工程建设项目、政府采购项目禁止挂靠、转包，违法分包。

第十三条 招标或采购方与中标方签订中标合同后，应当将合同复印件报监督部门备案；采购单位应对招标或采购合同的履约情况组织验收，根据验收结果，在验收结算书上签署意见并报监督部门备案。

第十四条 工程变更或追加预算应严格按照审批程序执行，对擅自变更或追加预算的，追究相关人员责任。

第十五条 克州监察局、行业主管部门收到投诉材料，应当在五个工作日内核实了结，并根据实际情况进行处理：

1、不符合投诉处理条件的，决定不予受理，并将不予受理的理由书面告知投诉人；

2、投诉材料不齐全的，应当一次性告知需要补正的材料。投诉人提交全部补正材料的，应当受理；

3、对应当受理的投诉事项进行调查核实，做出处理决定，应当以书面或其他方式通知投诉人、被投诉人和其他相关当事人。

第十六条 招投标或政府采购活动当事人及从业人员有违规违纪和不良信用行为的，行政主管部门应当责令整改，并可视情节轻重作出禁止其在三年以内参与招投标或政府采购活动。

第十七条 在评标过程中，发现评标专家未按照招标文件规定的评标标准和方法进行评审，评分带有明显倾向性又不能做出合理解释，干涉、影响、暗示其他评标专家公正评标，向他人透露评标内容，或者其他违反法律、法规行为的，应当及时制止，并暂停该评标专家一至三年评标资格。

第十八条 有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他责任人员，依照相关规定给予处理。

1、应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式的；

2、为特定投标方制定招标方案的；

3、委托不具备代理资格的机构办理招标或采购事务的；

4、以不合理的条件对投标方实行差别待遇或歧视性待遇的；

5、擅自更改中标结果的；

6、中标通知书发出后不与中标方签订合同的；

7、与投标方或者代理机构串通的；

8、在招标或采购过程中收受贿赂或者获取其他不正当利益的；

9、在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的；

10、拒绝有关部门依法实施监督检查的；

11、透露或泄露投标保密信息的；

12、违反法律法规的其他情形。

第十九条 凡在招投标（采购）活动中，涉及国家机关、国家工作人员及国家行政机关任命的其他人员弄虚作假、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守、暗箱操作、明招暗定、规避法律监督以及有关行政主管部门不履行或不正确履行监管职责，违法行政、行政不作为，包庇、纵容、参与违法活动，造成国有资产流失、损害招标人或投标人合法权益等严重后果的，由克州监察局向有关部门依法提出《监察建议》或进行立案查处；对涉及的有关代理机构和人员，要及时移交行政主管部门依法处理，涉及违法犯罪的，移送司法机关。

第二十条 凡参与现场监督的工作人员，因不正确履行职责，工作失职，造成不良后果的，应给予批评教育；后果严重的，造成恶劣社会影响的，应给予行政处分。

第二十一条 本办法由克州监察局负责解释。

第二十二条 本办法自公布之日起施行。